У Х В А Л А 
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
08 квітня 2021 року                                                                              
м. Київ
 
справа №954/63/20
провадження №51-1023ск21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 червня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 14 січня 2021 року,
 
в с т а н о в и в: 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 червня                       2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 14 січня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволено. Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 червня 2020 року стосовно ОСОБА_5 змінено. 
На підставі ч.5 ст.72 КК України  зараховано в строк відбування ОСОБА_5 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з                     02 грудня 2019 року по 03 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок залишено без зміни.
Як установлено судами, ОСОБА_5 08 листопада 2019 року приблизно о17:00  приїхав на територію зернового току на АДРЕСА_1 на автомобілі AUDIA6, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , на який з метою вчинення шахрайських дій встановив викрадений ним реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 з автомобіля SUBARU LEGACY OUTBACK, що належить ОСОБА_7 . Переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС", що знаходиться за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, Центральний район, вул. Малинна, 21а, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів під приводом продажу насіння соняшника сорту «гібрид ЗЛАТСОН» шляхом обману, який виразився в усному повідомленні потерпілій неправдивих відомостей, що самевін є власником насіння соняшника та бажає його реалізувати за обговореною сторонами вартістю, спонукав менеджера ОСОБА_8 передати йому грошові кошти в сумі 118000 грн та 9400 доларів США, що в згідно курсу НБУ станом на 28 листопада 2019 року становило 225453 грн, після отримання яких на вказаному автомобілі AUDIA6 покинув місце вчинення злочину та зник у невідомому напрямку. Своїми діями спричинив ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС" в особі ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 343453 грн.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисником викладено вимогу про зміну оскаржуваних судових рішень в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та  особі засудженого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
 
На обґрунтування своїх доводів щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого зазначає, що  судами необґрунтовано вказано на неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання з ігноруванням обов`язкової практики Європейського суду з прав людини та правових висновків Верховного Суду
Вказує на безпідставне незастосування судами положень ст. ст. 75, 76 КК Українищодо звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки.
Наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону захисник обґрунтовує тим, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст.291 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), оскільки формулювання обвинувачення не містить обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, відомостей щодо мети, мотиву, форми вини, часу, способу вчиненням ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину;
судом першої інстанції не дотримано положень ст. 374 КПК України при ухваленні вироку;
реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає ст. 109 КПК України, оскільки інформація, зазначена у його розділах, не відповідає за змістом заявленим назвам розділів реєстру;
на технічному носії інформації, на якому було зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, частково відсутня інформація, що має істотне значення, а саме щодо роз`яснення засудженому положень ч. 3 ст. 349 КПК України; 
у журналі судового засідання не відображені основні технічні характеристики речового доказу по справі – електронного носія флеш-карти, на якому знаходиться відеозапис огляду від 29 листопада 2019 року;
 
Мотиви Суду
Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, долучені до неї копії судових рішень, дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були про встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи захисника у скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості та істотні порушення вимог кримінального процесуального законуна думку Суду, є необґрунтованими на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5  покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винуватого, наявні пом`якшуючі покарання  обставини, якими визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалось  зокрема й за апеляційною скаргою захисника засудженого, під час розгляду якого суд належним чином перевірив й спростував доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання та незастосування положень ст. 75 КК України,  які аналогічні доводам касаційної скарги.
Як вбачається із ухвали, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, яке належить відбувати реально та зазначив, що призначене покарання ґрунтується на положеннях статей  50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачав підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість.   
Щодо доводів касаційної скарги про те, що судами необґрунтовано вказано на неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, то вони є неспроможними, оскільки як зазначив суд апеляційної інстанції, наявність обставин що пом`якшують покарання, щире каяття засудженого у вчиненні злочину, добровільне відшкодування ним заподіяної злочином шкоди, стійкі соціальні зв`язки, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, його позитивні характеристики, були підставами для призначення покарання в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 190 КК України, в той час як санкція цієї норми закону передбачає безальтернативний вид покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років. 
Водночас як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, вищезазначені обставини не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи засудженого та беззаперечно надавали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а отже  погодився з твердженням  суду першої інстанції, який  врахував всі обставини, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України в мінімальному розмірі, яке належить відбувати реально та неможливістю застосування положень ст. 75, 76 КК України, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини й спосіб його вчинення, середній ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, посередню характеристику за місцем проживання, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.
 
Що стосується доводів захисника про те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення не містить обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, відомостей щодо мети, мотиву, форми вини, часу, способу вчиненням ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, а судом першої інстанції не дотримано положень ст. 374 КПК України, то вони є безпідставними. 
Зміст вироку суду повинен відповідати положеннями ст. 374 КПК України. 
Пунктом 2 ч. 3 вказаної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки в мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, форму вини і мотиви кримінального правопорушення, що знайшло належне відображення у судовому рішенні.
Враховуючи наведені обставини, відсутні підстави стверджувати, що зміст обвинувачення є неконкретним, а вирок суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що на технічному носії інформації, на якому було зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, частково відсутня інформація, що має істотне значення, а саме щодо роз`яснення засудженому положень ч. 3 ст. 349 КПК України та з`ясування чи зрозумілі засудженому його права та обов`язки, є неспроможними. 
Так, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України  суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. 
Однак, як убачається з рішення суду першої інстанції, суд у повному обсязі досліджував докази з метою ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, тому немає підстав стверджувати про недотримання судом вказаних вимог КПК України, оскільки спрощений порядок дослідження доказів не проводився.
Твердження захисника про те, що часткова відсутність вищезазначеної інформації  на технічному носії інформації, на якому було зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, є безумовною підставою для скасування судових рішень унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону також є необґрунтованими. 
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Як видно із доводів касаційної скарги захисника, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, міститься у матеріалах  провадження. 
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК  України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Водночас, захисник не вказав яким чином часткова відсутність інформації на технічному носії, на якому було зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, невідображення основних технічних характеристик речового доказу по справі – електронного носія флеш-карти, а також невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому доводи у скарзі не свідчать, що зазначені порушення є саме тими істотними порушеннями  норм кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.
Інших доводів, які б свідчили про істотне порушення норм матеріального чи  процесуального права, що були б підставами для скасування судових рішень, захисником у касаційній скарзі не наведено.
З огляду на викладене, підстав вважати призначене засудженому покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Суд не вбачає.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.
Враховуючи наведене, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Верховний Суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 червня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 14 січня 2021 року.
 
Ухвала суду касаційної інстанції оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                       ОСОБА_3