Постанова 
Іменем України 
1 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 127/14698/19
Провадження № 51-1309 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                  № 12019020010000666, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя              АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 18 серпня 2015 року за             ч. 2 ст. 309, ст. ст. 71, 72 КК України на 2 роки          3 місяці позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від                7 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186  КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                        з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 24 березня 2019 року до            11 квітня 2019 року.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів і арешту майна у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він                             24 березня 2019  року, приблизно о 21 год. 30 хв., йдучи з центра м. Вінниці в напрямку свого місця проживання, проходив повз будинок АДРЕСА_2 , біля якого помітив автомобіль марки «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_1 ), належний ОСОБА_7 , котрий, використовуючи салон вказаного автомобіля як сховище для тимчасового зберігання майна, залишив у ньому цінні речі. ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, з корисливими мотивом та метою, підійшов до автомобіля з боку водійських дверей і за допомогою наявних у нього залізних ножиць та викрутки, відімкнув замок дверей, проникнувши таким чином до сховища – салону автомобіля. Після цього, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 узяв із відділу для зберігання речей салону автомобіля два належних ОСОБА_7 датчики угарного газу «Protech Carbon Monoxide Alarm White (PA-3021)» вартістю 449 грн кожен та спробував зняти з передньої панелі автомобіля автомагнітолу невстановленої марки невстановленої вартості, однак від`єднати її йому не вдалося. Далі, поклавши датчики до кишень куртки, ОСОБА_6 почав залишати місце вчинення злочину, проте у цей час помітив, що з під`їзду згаданого будинку АДРЕСА_2 вийшов ОСОБА_7 , який став кричати до нього та вимагати зупинитися.
Усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті, і незважаючи на це, ОСОБА_6 з метою подальшого утримання викраденого майна відкрито продовжив свої дії та, не отримавши реальної можливості розпорядитися викраденим, почав тікати від           ОСОБА_7 , постійно перебуваючи в полі зору останнього.
 
Відбігши від автомобіля приблизно на 20 метрів, ОСОБА_6 втратив рівновагу і впав на землю, внаслідок чого викрадені датчики випали з його кишень. Після цього він продовжив утікати від ОСОБА_7 , однак останній наздогнав його та затримав до приїзду працівників поліції.
Таким чином, ОСОБА_6 , вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити. Згідно з висновком судової-товарознавчої експертизи від 24 квітня 2019 року № 2898/19-21 було попереджено заподіяння ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 803,70 грн.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 6 грудня 2019 року вирок щодо                     ОСОБА_6 змінив. Перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України  на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України. В решті вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 червня 2020 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому, колегія суддів касаційного суду в постанові зазначила, що рішення апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» не можна визнати правильним і таким, що прийнято з урахуванням усіх обставин справи та ретельного аналізу зібраних доказів. Крім того, висновки апеляційного суду щодо правильності звільнення міським судом    ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є необґрунтованими, їх було сформовано без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 7 жовтня 2020 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що в ухвалі апеляційного суду не викладено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при спростуванні доводів апеляційної скарги прокурора у частині незаконності вироку суду першої інстанції при застосуванні ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Крім того, вказує на те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України суд апеляційної інстанції під час повторного апеляційного розгляду провадження щодо ОСОБА_6 належним чином не виконав вказівки суду касаційної інстанції, зокрема, щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу прокурора та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновок суду про доведеність винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні  інкримінованого йому злочину за обставин, установлених місцевим судом, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, тому Верховний Суд не переглядає судові рішення на предмет законності та обґрунтованості у цій частині.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Як передбачено приписами ст. 419 КПКУкраїни, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Статтею 439 КПК України закріплено особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Зокрема, ч. 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення,  повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 ККУкраїни, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Як вбачається із матеріалів справи, прокурор у своїй апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції просив скасувати оспорюване рішення у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 цього Кодексу. Просив постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання, яке належить відбувати реально. Свої вимоги  сторона обвинувачення обґрунтувала тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не в повній мірі врахував приписи ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини справи, і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим та не є достатнім для його виправлення. 
Однак при новому розгляді провадження, суд апеляційної інстанції, без наведення ґрунтовних мотивів на спростування доводів сторони обвинувачення й ретельної перевірки обставин, які мають правове значення при виборі покарання та порядку його відбування, погодився з рішенням місцевого суду про застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 .
Крім того, постановою Верховного Суду від 10 червня 2020 року було задоволено касаційну скаргу прокурора і скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від              6 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
У вказаній постанові Верховний Суд звернув увагу на той факт, що не отримали належної оцінки доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, за які йому було призначено покарання, що належало відбувати реально. Понад те, до ОСОБА_6 вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте він під час іспитового строку вчинив новий умисний злочин, у зв`язку з чим йому було призначено покарання, що необхідно було відбувати реально. Також зазначав, що висновки апеляційного суду щодо правильного звільнення міським судом ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими, їх було сформовано без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.
Попри це, суд апеляційної інстанції, повторно розглянувши кримінальне  провадження щодо ОСОБА_6 , залишив вирок місцевого суду без змін.
Посилання апеляційного суду на інші обставини, які, на думку суду, позитивно характеризують особу засудженого, на переконання колегії суддів касаційного суду, не є такими, що свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить вимогам ст. 50 КК України.
Колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими касаційні доводи прокурора про те, що при новому апеляційному розгляді апеляційний суд не дотримався вимог статей 370, 419 КПК України, залишивши поза увагою  висновки суду касаційної інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. 
З огляду на викладене,  ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПКУкраїни, за наслідками якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 7 жовтня 2020 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постановає остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_8