ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/6420/21                                                 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Гаврилова О.В.,                                                                                                                                                            Суддя-доповідач Кобаль М.І.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                                   Кобаля М.І.,
суддів                                            Бужак Н.П., Костюк Л.О.
при секретарі:                               Хмарській К.І.
за участю
представника відповідача:           Гузя В.В.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2021 року про залишення позовної заяви без розгляду у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач, через свого представника, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, який з`явився у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, до Дніпровського районного суду м. Києва звернулась представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Вересюк О.О. з позовною заявою до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.
Згідно заявлених вимог, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення №94 про примусове повернення в країну походження громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року поновлено позивачу пропущений строк для звернення з позовом до суду, відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Витребувано від Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області належним чином завірену копію матеріалів особової справи про примусове повернення громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.
Приймаючи рішення про залишення без розгляду позовної заяви, суд першої інстанції дійшов висновку про застосування до спірних правовідносин ч. 4 ст. 123 КАС України, у зв`язку з тим, що висновок суду щодо поновлення позивачу громадянину Індії ОСОБА_1 , пропущеного строку для звернення з позовом до суду був передчасним, підстави для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними відсутні.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такою позицією суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що представником позивача Вересюк О.О. позовну заяву подано до суду першої інстанції 09.04.2021 року що підтверджується конвертом, який міститься в матеріалах справи (а.с.40).
До позовної заяви представником позивача додано клопотання про поновлення строку звернення до суду, в якому остання посилалась на те, що порушення процедури прийняття оскаржуваних рішень та недоведення до позивача їх змісту призвело до того, що позивач не міг усвідомлювати зміст поставлених у паспортний документ штампів. Позивач з об`єктивних причин, а саме неволодіння українською мовою та недоведення посадовими особами змісту поставленого штампу у паспортному документів, зміг звернутись до суду лише коли він усвідомив наявність оскаржуваного рішення.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що 26.12.2019 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Білик А.С. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким примусово повернуто до країни походження громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, заборонено його в`їзд на територію України строком на 3 роки до 26 грудня 2022 року та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 04 січня 2020 року.
Як вбачається з копії паспорту громадянина громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення та заборону в`їзду в Україну на три роки містяться відповідні відмітки ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області від 26 грудня 2019 року (а.с.37).
Згідно розписки, яка міститься в матеріалах особової справи про примусове повернення громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 26.12.2019 року позивачу повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадянського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в України прийнято рішення про його примусове повернення, позивач зобов`язався не пізніше 04 січня 2020 року залишити територію України, зазначив, що з вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк ознайомлений. Копію рішення отримав та перекладача не потребує (а.с.72-86).
Вказана розписка містить дату - 26.12.2019 року та підпис позивача, яким підтверджено отримання оскаржуваного рішення (а.с.81).
Дослідивши матеріали справи та доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Правовий статус іноземців, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України від 04 лютого 1994 року № 3929-XII «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України (далі - ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року (далі - Інструкція).
Пунктом 2.5. Інструкції визначено, що рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6).    
Отже, положеннями п. 2.5 Інструкції встановлено, що рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача, проте у розписці від 26.12.2019 року відсутня інформація про наявність останнього (а.с.81). 
Суд апеляційної інстанції, аналізуючи норми пункту 2.5. Інструкції , вважає за необхідне наголосити на тому, що даними приписами Інструкції застережена не альтернативна можливість присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про його примусове повернення, а його обов`язкова наявність при вказаній процедурній дії.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення про примусове повернення за межі України громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , № 94 від 26.12.2019 року, яке є предметом оскарження в даній справі, не доведено до відома позивача в порядку та у спосіб, встановлених законом, та таким чином, щоб його зміст і порядок оскарження були зрозумілими для особи, що підлягає примусовому поверненню.
Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.08.2020 року по справі № 127/26552/16-а.
Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи відповідача про те, що початок перебігу строку звернення позивача до суду із вказаним позовом повинен обраховуватися з 26.12.2019 року, з огляду на допущені відповідачем вищенаведені порушення процедури оголошення рішення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції про залишення без розгляду позовної заяви, адже позивачем строк пропущено з поважних причин, які не залежали від його волевиявлення та пов`язані з дійсними істотними перешкодами для своєчасного вчинення позивачем певних процесуальних дій під час звернення до суду з даним позовом.
Отже, враховуючи вищезазначені правові положення та обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для залишення без розгляду позовної заяви позивача.
На підставі викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що право на доступ до правосуддя випливає із принципу міжнародного права, який забороняє відмову у правосудді, та є одним з найважливіших елементів права на судовий захист.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу суду.
З урахуванням вищезазначених правових норм та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання про відкриття провадження у справі. 
У зв`язку з чим апеляційну скаргу  слід задовольнити, ухвалу судді суду першої інстанції - скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження її розгляду.
Керуючись ст.ст. 240, 242, 308, 310, 315, 320, 321, 325 КАС України, суд, -
     
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2021 року про залишення позовної заяви без розгляду - скасувати і направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                      М.І. Кобаль

Судді:                                                                                          Н.П. Бужак

                                                                                                              Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 30.06.2021 року