П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3784/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Божук Д.А.   
Суддя-доповідач -  Смілянець Е. С.   
11 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
В липні 2020 року позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області щодо непроведення своєчасного повного розрахунку при звільненні з військової служби;
- стягнути з Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби в сумі 154 826,28 грн. 
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 12.01.2021 адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність управління Служби безпеки України в Хмельницькій області щодо не проведення повного розрахунку при звільненні з військової служби ОСОБА_1 ..
Стягнуто з управління Служби безпеки України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.09.2019 по 15.06.2020 в сумі 40000 грн., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить змінити рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, та задовольнити позовні вимоги повністю. Зокрема в апеляційні скарзі просив суд стягнути з Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби в сумі 154 826, 28 грн.
Також, не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу. Відтак скаржник вважає, що до даних правовідносин не підлягають застосуванню статті 116,117 КЗпП України. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, вказавши про безпідставність вимог апеляційної скарги  та просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Службі безпеки України.
Відповідно до довідки Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 28.07.2020 №282, позивача наказом Першого заступника Голови СБ України від 13.09.2019 №1228-ос звільнено з військової служби за підпунктом “а” пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом “а” (за станом здоров`я – непридатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час)  пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” у запас СБУ. Наказом начальника Управління СБ України у Хмельницькій області від 26.09.2019 №147-ос позивача виключено зі списків особового складу з 27.09.2019.
Згідно довідки Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 27.05.2020 №72/21/202/3858 позивачу 21.10.2019 виплачено компенсацію за неотримане речове майно в сумі 41 231,02 грн. та 06.11.2019 – одноразову грошову допомогу при звільненні в сумі 219 980,94 грн. 
На виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13.05.2020 по справі №560/1473/20  відповідач 15.06.2020 виплатив грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, в розмірі 39 483,75 грн., що підтверджується випискою з банку від 19.06.2020 по картковому рахунку в АТ “Ощадбанк”.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Спеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 по справі № 2340/4192/18, та в подальшому у постанові від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де ВП зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Таким чином, доводи відповідача викладені у його апеляційній скарзі  щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.
Згідно з ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
При цьому суд зазначає, що під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем.
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність, а саме обов`язок колишнього роботодавця виплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
В даному ж випадку, відповідач добровільно виконав рішенням суду по справі №560/1473/20, виплативши 15.06.2020 позивачу присуджену грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, в розмірі 39 483,75 грн., що не оспорюють сторони, і підтверджене доказами, зокрема,  випискою з банку по картковому рахунку  АТ “Ощадбанк”  від 19.06.2020.
Отже, відповідачем не заперечується факт того, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведено лише 15.06.2020, а тому, позивач, як наслідок, має право на середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Що стосується доводів апеляційної скарги позивача, про безпідставне зменшення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Метою встановлення відповідальності роботодавця за порушення строків розрахунків при звільненні є захист майнових прав працівника (службовця) у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права на своєчасне одержання заробітної плати (грошового забезпечення) за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17 зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Отже, непроведення з вини уповноваженого органу розрахунку з працівником у строк передбачений ст.116 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме, виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем за рішенням суду здійснений відповідачем тільки 15.06.2020, то періодом, протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачеві сум, є проміжок часу з 28.09.2019 по 14.06.2020 (262 календарних дні).
Таким чином, судом першої інстанції вірно вказано, що оскільки в день звільнення позивача відповідачем не було здійснено остаточного розрахунку всіх виплат, позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі – Порядок №100).
Абзацом 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилами п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, – на число календарних днів за цей період.
Таким чином, нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
Так, згідно з довідкою відповідача від 04.08.2020, позивачу нараховано грошове забезпечення за липень-серпень 2019 року в сумі 34 358,60 грн. Сукупна кількість календарних днів за цей період складає 62 дня.
Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 554,17 грн. (34 358,60 грн. : 62 календарних дня). 
Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, обчислений згідно Порядку №100, становить 145 192,54 грн. (середньоденне грошове забезпечення 554,17 грн. х 262 календарних дні).
Разом з тим, Верховним Судом у постанові від 18.07.2018 по справі № 825/325/16 вказано, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету, та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності зазначена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 по справі №524/1714/16-а, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 по справі №761/9584/15-ц.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 39-41 постанови від 18.03.2020 по справі №711/4010/13-ц, згідно яких встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
У пункті 92 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 по справі №761/9584/15-ц викладено правову позицію, відповідно до якої з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. Тому Велика Палата Верховного Суду також відступає від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України.
Згідно матеріалів справи відповідач компенсацію за неотримане речове майно в сумі 41231,02 грн. виплатив 21.10.2019 (через 24 дні після звільнення), одноразову грошову допомогу при звільненні у розмірі 219980,94 грн. - 06.11.2019 (через 40 днів після звільнення).  Грошова компенсація за невикористані дні щорічної додаткової відпустки учаснику бойових дій в розмірі 39 483,75 грн. виплачена 15.06.2020 (через 262 дня після звільнення) на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13.05.2020 по справі №560/1473/20.
Отже, враховуючи наявність кількох сум, виплачених з затримкою різної тривалості, наявність судового спору з приводу необхідності виплати позивачу суми компенсації після звільнення, розмір невиплаченої компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, співвідношення цієї частки порівняно із сумою середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а також дії відповідача щодо виплати компенсації за невикористані дні відпустки (до набрання законної сили судовим рішенням), - колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлена до стягнення у цій справі сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є очевидно неспівмірною
При цьому, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 40000 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Також судом першої інстанції вірно зазначено, що при стягненні з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів, що також узгоджується із правовою позицією зазначеною в п. 39-41 постанови Верховного Суду 08.11.2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, враховуючи правову позицію Верховного Суду щодо істотної частки викладеної в постанові від 30.10.2019 по справі №806/2473/18 та інших вказаних правових позицій Верховного Суду, які відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України підлягають застосуванню до спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позову шляхом стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.09.2019 по 15.06.2020 в сумі 40000 грн, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 та Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

          
Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.