Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 червня 2021 року
м. Київ
справа № 459/2596/19
провадження № 51-6074 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                       ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Львівського апеляційного суду від 5 листопада                     2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019140150000990, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда,  проживаючого за адресою:                                      АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2019 року визнано винуватим  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2                 ст. 185 КК та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня прибуття і постановки засудженого ОСОБА_7 на облік у виправному центрі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 31 серпня 2019 року, приблизно о 19 годині 09 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на вул. Тарнавського, 1 у м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, викрав майно, загальною вартістю 240 гривень 00 копійок, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вироком Львівського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області відносно ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасовано.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71, пп. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03 грудня 2015 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 2 роки               2 місяці.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 вирок Львівського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року просить скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період його умовно-дострокового звільнення згідно ухвали Рівненського апеляційного суду від 5 червня 2019 року від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Червоноградського міського суду від       3 грудня 2015 року, призначивши остаточне покарання без врахування статей 71, 72 КПК, усталеної судової практики, у виді обмеження волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив  її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення статей 71, 72 КК судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7   покарання грунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно усталеної судової практики невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, потрібно важати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст.81 КК у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Згідно усталеної судової практики у  разі,  коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі  зі  звільненням  від  відбування  покарання  з випробуванням (статті  75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання  умовно-достроково  (статті  81,  107  КК)  і  в  період іспитового   строку   або  строку  умовно-дострокового  звільнення вчинила   новий   злочин,  суд  зобов`язаний  визначити  остаточне покарання  у  виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання. 
Суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, вищезазначених вимог кримінального закону не дотримався. При цьому мотивувальна частина вироку містить зазначені мотиви щодо необхідності застосування усталеної судової практики, але за результатами апеляційного перегляду було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 раніше судимий 3 грудня 2015 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч.2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ухвали Рівненського апеляційного суду від 5 червня 2019 року звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання, невідбутний строк покарання становить 4 місяці 28 днів.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК згідно із вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2019 року ОСОБА_9 вчинив 31 серпня                  2019 року, тобто під час умовно- дострокового звільнення від відбування покарання.
Так, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК суд апеляційної інстанції не врахував, що даний злочин вчинено під час умовно - дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 3 грудня 2015 р., вказаних обставин належним чином не дослідив, внаслідок чого безпідставно не застосував положення                                     ч. 4 ст. 71 КК, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, як встановлено колегією суддів, невідбута частина покарання за попереднім вироком складає 4 місяці 28 днів позбавлення волі, а вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2019 року призначено покарання у виді 2 роки обмеження волі і прокурор просив у апеляційній скарзі, застосувавши статті 71, 72 КК, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, апеляційний суд обґрунтовано вважав за необхідне призначити покарання шляхом часткового приєднання до покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2019 року невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 3 грудня 2015 року з урахуванням вимог підпункту «б» п.1 ч.1 ст. 72 КК.
Згідно вказаної норми при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид,  виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Таким чином, судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ст. 71, 72, 81 КК. 
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому наведене є підставою для скасування судового рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Львівського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року щодо                                   ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                    ОСОБА_3