ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 р.	Справа № 520/14401/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.
представника позивача Чубенка С.С.,
представників відповідача Третьякова О.М., Ткаченка С.М.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 21.12.20 року по справі № 520/14401/2020
          за позовом             Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради  
          до             Північно-східного офісу Держаудитслужби                     
          про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-000927-а, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним, оскільки виявлені відповідачем в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності, спростовуються документальними підтвердженнями та суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Також, позивач вважає, що форма та зміст оскаржуваного висновку не відповідає вимогам законодавства.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 позовні вимоги задоволено.
Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-000927-а, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 грн. 00 коп.
Не погодившись з вказаним рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 2 ч. 2 ст. 22 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації, оскільки не підписана електронним підписом; сторонами договору збільшено ціну за одиницю товару, проте, не підтверджено коливання ціни за одиницю товару; в тендерній документації замовником встановлені вимоги документального підтвердження досвіду виконання договору, що не відповідає вказаним положенням. Відповідач вважає, єдиним шляхом усунення порушень щодо недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, є розірвання додаткових угод до договору про закупівлю, що зобов`язано здійснити в спірному висновку.
В судовому засіданні представники відповідача просили рішення суду першої інстанції скасувати, з підстав наведених в апеляційній скарзі та відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник позивача просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, а у задоволені вимог апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради 26.11.2019 проведено відкриті торги щодо закупівлі "Молоко коров`яче пастеризоване 2,5% жирності, фасоване; молоко незбиране згущене з цукром 8,5% жирності" (оголошення про проведення відкритих торгів: ID закупівлі UA-2019-11-26-000927-а).
В результаті даної процедури закупівлі визначено переможцем торгів учасника фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з яким позивачем (Замовником) укладено договір від 03.01.2020 №13 на суму 3230809,00 гривень.
17.09.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області проведений моніторинг щодо дотримання позивачем законодавства під час проведення вищезазначеної закупівлі.
За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.10.2020 №31-41/337, яким встановлені наступні порушення позивачем:
- п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: встановлення Замовником кваліфікаційного критерію, зміст якого суперечить вимогам абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині встановлення до учасника вимоги щодо підтвердження ним у складі тендерної пропозиції наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше ніж з трьома різними замовниками);
- абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, проте, Замовником не відхилено цю пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації;
- п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Замовником змінено істотні умови Договору шляхом підписання додаткової угоди від 01.09.2020 №2 щодо ціни у бік зростання без документального підтвердження коливання ціни за одиницю товару.
Інших порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди від 01.09.2020 №2 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Харківській області є помилковим, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939 та та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII редакція від 19.04.2020 визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону в редакції від 19.04.2020 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що п.п. 3 п. 5 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" до учасника визначено вимогу щодо підтвердження ним у складі тендерної пропозиції наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше ніж з трьома різними замовниками), що на думку, відповідача, є порушенням п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині встановлення кваліфікаційного критерію, зміст якого суперечить вимогам абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на час проведення відкритих торгів, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
При цьому, Закон не містить визначення терміну "аналогічний договір". Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 цього Закону.
Отже, Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів.
В даному випадку, позивач визначив спосіб підтвердження відповідності учасником установленому критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору саме шляхом надання кількох сканованих копій відповідних договорів, що, в свою чергу, не забороняється положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача про порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та безпідставними.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Зі змісту оскаржуваного висновку встановлено, що вони ґрунтуються на тому, що на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, проте, замовником не відхилено цю пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-15 (далі-Закон № 851-15).
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15, електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Матеріалами справи встановлено, що тендерна документація позивача в тендері №UA-2019-11-26-000927-а не містила вимоги про необхідність учасникам обов`язково надавати свою тендерну пропозицію у вигляді лише електронних документів.
Тендерна документація замовника містила положення, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" (п. 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції").
При цьому, Закон України "Про публічні закупівлі" не містить вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону № 851-15 та обов`язково повинна містити електронний цифровий підпис.
Натомість, відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Одночасно такі ж само вимоги до подання тендерної пропозиції, тобто подання її в електронному вигляді, законодавець встановив і в ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на те, що обов`язкових вимог щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію не встановлювалось, відсутність його на тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 не є невідповідністю умовам тендерної документації.
Крім того, обґрунтованість цієї правової позиції підтверджується практикою розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України. А саме, в своїх рішеннях колегія АМК України зазначає: якщо в тендерній документації міститься вимога щодо накладення на тендерну пропозицію електронного підпису, учасник повинен накладати його, в іншому випадку його тендерна пропозиція не відповідатиме умовам тендерної документації (рішення АМКУ №199-р/пк-пз від 16 січня 2017 року за номером оголошення №UA-2016-11-21-000777-а).
Якщо тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення на документ, надані у складі пропозиції, електронного підпису учасника та не містить вимоги, що документи тендерної пропозиції мають бути надані у вигляді електронних документів, учасник не зобов`язаний накладати електронний підпис (рішення АМКУ № 6396/пк-пз від 14 вересня 2017 року за номером оголошення №UA-2017-07-28-000262-а).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача про порушення позивачем абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та безпідставними.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Матеріалами справи підтверджено, що в результаті проведення тендеру №UA-2019-11-26-000927-а замовником укладено Договір №13 від 03 січня 2020 року. За текстом даного документу ціни за одиницю товару на початку січня 2020 року встановлені наступними: молоко коров`яче пастеризоване 2,5% жирності, фасоване 25,61 грн.; молоко незбиране згущене з цукром 8,5% жирності 98,53 грн.
Протягом дії вказаного договору укладено дві додаткові угоди: додаткова угода №1 від 01 червня 2020 року; додаткова угода №2 від 01 вересня 2020 року.
Також протягом дії вище вказаного Договору ціна за одиницю змінилась тільки один раз 01 вересня 2020 року (додаткова угода №2 від 01.09.2020 року) - коливання ціни товару на ринку.
Відповідно до положень п. 3.4. Договору №13 від 03 січня 2020 року та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакція від 01.12.2019), ціна за одиницю товару може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованих та документально підтвердженим.
При цьому, перелік таких документів або органів, що їх видали, не є визначеним чи вичерпним згідно із нормами чинного законодавства, яке не містить якихось обмежень чи визначень з цього питання.
Одним із документів, який регламентує складання та видання таких довідок є Наказ Державної служби статистики України №158 від 29 серпня 2016 року "Про затвердження Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін". В розділі 11 даних методологічних положень пояснюється, що інформація про ціни (тарифи) збирається рівномірно протягом періоду реєстрації з метою отримання повної інформації щодо цінових коливань, які відбулися за цей проміжок часу".
Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2014 року № 481, Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. На Державну службу статистики України покладено функції з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку.
Позивачем документально підтверджені зміни (коливання) цін за одиницю вказаного товару, а саме: довідками Головного управління статистики у Харківській області та біржовими довідками про кон`юнктуру ринку товарів, копії яких містяться в матеріалах справи.
Так, з наданих довідок вбачаються обставини коливання ціни вказаного товару.
Підвищення ціни товару передувала підтверджена документально інформація про зміну ціни товару на ринку в бік збільшення/зменшення.
В свою чергу, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено належними доказами відсутність збільшення (коливання) ціни на ринку вказаного товару.
Ціна за одиницю по другій позиції (молоко незбиране згущене з цукром 8,5% жирності) протягом дії Договору не змінювалась, що відповідачем не заперечується.
Таким чином, враховуючи збільшення ціни на ринку товару, а також те, що за додатковою угодою збільшена ціна за одиницю товару, в результаті чого не перевищувала 10 відсотків від попередньої і внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність порушень позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди від 01.09.2020 №2 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Проте, таке зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.
Отже, вищевказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним із учасником-переможцем з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, що створює негативні наслідки для позивача та порушує його права.
Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі дослідив положення нормативних актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процессуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 по справі № 520/14401/2020  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.О. Бегунц	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Л.В. Мельнікова    С.С. Рєзнікова   	
Повний текст постанови складено  15.04.2021 року