П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11309/20	
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – П`ятіна В.В.

за участю позивача – ОСОБА_1 , 
представника відповідача – Клочко Н.А., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції України (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 по справі № 420/11309/20 за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції України (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування наказу, -

                                                       ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 16.10.2020 № 68-дв про звільнення позивача з посади заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за перевищення службових повноважень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач працював на посаді заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) та відповідно до наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 16.10.2020 за № 68-дв, позивача звільнено з посади  за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу”.
Так, відповідно до висновку дисциплінарної комісії з метою отримання виконавчих проваджень АСВП 62277790, 62279743, 62617537 саме собі на виконання, заступник начальника відділу ОСОБА_1 05.06.2020 та 20.07.2020 шляхом втручання в Систему включив себе до автоматичного розподілу виконавчих проваджень серед державних виконавців Відділу та всупереч пункту 5 розділу ІІІ Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 05.08.2016 N9 2432/5 змінив встановлений коефіцієнт ; заступником начальника Відділу Саламахою В.В. 28.02.2020 в Системі використовуючи особистий ключ електронного цифрового підпису, всупереч пункту 18 розділу Ш Положення  здійснено ручну передачу АСВП № 61420349 від державного виконавця ОСОБА_2 собі на виконання.
Позивач уважав, що такі висновки Дисциплінарної комісії не відповідають дійсності та є наслідком неналежного відношення її членів до своїх обов`язків та їх небажання встановлювати реальні фактичні обставини у вищевказаних виконавчих провадженнях, оскільки дисциплінарною комісією не досліджено чому саме позивач  особисто здійснював реєстрацію в Системі, дисциплінарною Комісією не надано жодної оцінки пояснювальній записці позивача від 08.09.2020, в матеріалах дисциплінарної справи відсутні докази втручання у роботу Автоматизованої системи виконавчих проваджень, не було проведено службове розслідування стосовно позивача.
Також позивач звернув увагу, що висновки Дисциплінарної комісії про тривале відключення ОСОБА_1 від авторозподілу, здійснене начебто ним особисто, не відповідають дійсності, оскільки позивачем за дорученням начальника Відділу було лише забезпечено реєстрацію в Системі вхідних документів (механічне заповнення відомостей про виконавчий документ, сторін виконавчого провадження та інших даних) через неможливість це здійснити відповідальним за діловодство працівником, що підтверджується доповідною запискою на ім`я начальника Відділу згідно резолюції на якій, ОСОБА_1 доручено усунути проблеми доступу до мережі Інтернет, у зв`язку з чим було забезпечено роботу Системи шляхом використання власного комп`ютера та телефона в якості модему.
Позивач звернув увагу, що заступник начальника Відділу має право здійснювати окремі функції спеціаліста-діловода, в тому числі, маючи повноваження реєстратора Системи, вносити в неї достовірні відомості (про виконавчий документ, сторін виконавчого провадження та інших даних), не втручаючись в її роботу, жодних скарг від сторін виконавчих проваджень - не надходило, а те, що Система розподілила виконавчі провадження № 62277790, 62279743, 62617537 саме на позивача не є свідченням втручання в її роботу,  виконавче провадження № 61420349, зареєстроване позивачем взагалі було розподілено на ОСОБА_2 .
Також, позивач зауважив, що відповідно до п. 8 розділу 3 посадової інструкції Позивача (додаток 4 до позову), заступник начальника Відділу забезпечує виконання посадових обов`язків начальника Відділу у період його відсутності. Так, 28.02.2020 позивач виконував обов`язки начальника Відділу, оскільки останній переобував у відпустці згідно з наказу № 442-в від 27.02.2020 та згідно з доповідною запискою спеціаліста діловода, на ім`я в.о. начальника ОСОБА_1 - у Відділі було відсутнє підключення до Системи,  а тому позивач  особисто зареєстрував виконавче провадження, яке було автоматично розподілено Системою на ОСОБА_2 , однак у зв`язку з неможливістю нею відкрити виконавче провадження, позивач прийняв рішення про його передачу собі на виконання.
Позивач уважав, що дії щодо передачі виконавчого провадження від одного державного виконавця іншому здійснені у відповідності до вимог частини четвертої статті 25 Закону України “Про виконавче провадження” та Положення про АСВП.
Крім того, позивач зазначив, що були допущені процедурні порушення, що свідчать про неповноту та необ`єктивність дисциплінарного провадження. Так, Дисциплінарна комісія розглянула ще несформовану справу, оскільки розгляд матеріалів відбувся 07.10.2020, згідно з опису справа сформована 09.10.2020. Також справа сформована з порушенням 20 денного строку, встановленого п. 27 Порядку № 1039, та розгляд справи здійснено за відсутності позивача, незважаючи на повідомлення позивача від 01.10.2020 про перебування на лікарняному та подачі клопотання про витребування доказів.
Позивач уважав, що звільнення може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що державний службовець вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, тобто звільнення за перевищення службових повноважень має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що на виконанні у Відділі перебувало виконавче провадження № 62277790 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу на суму 6 890 гривень та в ході виконання перевірки встановлено, що з метою отримання зазначеного виконавчого провадження собі на виконання, заступник начальника Відділу Саламаха В.В., 05.06.2020, о 11:02 год., шляхом втручання в Автоматизовану систему виконавчих проваджень (далі - Система), включив себе до автоматичного розподілу виконавчих проваджень серед державних виконавців Відділу та всупереч пункту 5 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 05.08.2016 № 2432/5 (далі - Положення про АСВП) змінив встановлений коефіцієнт, в подальшому ОСОБА_1 , у порушення вимог пункту 1 розділу II Положення про АСВП, особисто зареєстрував в Систему виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу в сумі 6 890 грн. 
Відповідач зазначив, що після тривалого відключення себе від автоматичного розподілу з урахуванням встановленого коефіцієнта та кількості виконавчих проваджень, відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Положення про АСВП Система того ж дня о 11:13 год. розподілила виконавчий лист саме на заступника начальника Відділу Саламаха В.В. Після чого, шляхом втручання в Систему, того ж дня о 11:38 год. ОСОБА_1 відключив себе від автоматичного розподілу виконавчих проваджень. В подальшому, того ж дня о 12:32 год. ОСОБА_1 зареєстрував в Системі виконавче провадження (далі - ВП) № 62279743 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу на суму 17 204 203, 90 грн та на підставі статті 30 Закону України “Про виконавче провадження” виніс постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене, яке і перебуває у ОСОБА_1 , випадки втручання в Систему ОСОБА_1 є непоодинокими, оскільки аналогічні дії були вчинені і у ВП № 62617537, сума яких підлягає стягненню 1 762 830, 00 грн. 
Також відповідач зазначив, що вибірковою перевіркою встановлено факт безпідставної передачі виконавчого провадження між державними виконавцями Відділу, а саме: ОСОБА_1 28.02.2020 в Системі, використовуючи особистий ключ електронного цифрового підпису, всупереч пункту 18 розділу III Положення, здійснено ручну передачу АСВП 61420349 від державного виконавця ОСОБА_2 собі на виконання, сума стягнення по АСВП складає 201 695,16 грн., а тому Комісія за результатами перевірки дійшла висновку про необхідність звернення до начальника Управління юстиції ОСОБА_5 для ініціювання дисциплінарного провадження відповідно до статей 64,65 Закону України “Про державну службу” з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку щодо можливого недотримання чинного законодавства, зокрема, заступника начальника Відділу Саламахи В. В.
Таким чином, відповідач зазначив, що за результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного МРУМЮ ОСОБА_1 , Дисциплінарною комісією вбачається наявність ознак дисциплінарного проступку, визначеного пунктом 7 частиною другою статті 65 Закону № 889-VIIІ, а  тому Дисциплінарна комісія 07.10.2020 надала пропозицію щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності  у вигляді звільнення з посади  державної служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 лютого 2021 року позов задовольнив.
Визнав протиправним та скасував наказ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) (код ЄДРПОУ 43315529, місцезнаходження: 65091, м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 34)  від 16.10.2020 №68-дв “Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ”
      Поновив ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 )  на посаді заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) з 16 жовтня 2020 року.
          Стягнув з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) (код ЄДРПОУ 43315529, місцезнаходження: 65091, м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького,  34) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі  50 368,61 грн. (п`ятдесят тисяч триста шістдесят вісім гривень 61 копійка) за період з 16 жовтня 2020 року по 12 лютого 2021 року.
           Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення 12 743,87 грн. (дванадцять тисяч сімсот сорок три гривні  87 копійок) за один місяць.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України (м. Одеса) подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції безпідставно вважав, що позивачем не було перевищено повноваження під час реєстрації вхідної кореспонденції, оскільки відповідно до пункту 1 розділу ІІ Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 05.08.2016 № 2432/5 вхідна кореспонденція, в тому числі виконавчі документи, приймається й опрацьовується відповідальною особою органу державної виконавчої служби. Посадовою інструкцією заступника начальника відділу не передбачено таких повноважень;
- суд першої інстанції не врахував позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 19 листопада 2020 року по справі № 160/2021/19, на яку посилається і суд в своєму рішенні, «під поняттям «перевищення службових повноважень» слід розуміти вчинення державним службовцем таких дій (прийняття рішення, наказу, розпорядження чи доручення, які виходять за межі наданих йому повноважень (не передбачені Законом), вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти;
- суд першої інстанції не надав перевагу доводам відповідача, відповідно до яких передача виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого на підставі доручення начальника відділу можлива лише в особливих випадках - за умови наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення, оскільки наявність таких обставин не доведена позивачем, його дії є саме перевищенням службових повноважень, що узгоджується із позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 19 листопада 2020 року по справі №160/2021/19;
- при ухваленні рішення судом першої інстанції не враховано , що витяги із ІС ДП "НАІС" підтверджують здійснення позивачем втручання до Системи. Зокрема Управлінням забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Управління юстиції було встановлено факт вчинення позивачем порушень та доведено відповідну інформацію голові Дисциплінарної комісії ( протокол №23 засідання Комісії);
- на думку апелянта, ОСОБА_1 перевищив свої службові повноваження оскільки змінював коефіцієнт авторозподілу в Системі шляхом визначення себе державним виконавцем на виконання рішень Європейського суду з прав людини.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса).
Згідно з наказом Міністерства юстиції України від 23.07.2020 № 1907/7 “Про проведення перевірки в Управлінні забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального Управління Міністерства юстиції (м. Одеса)” здійснено перевірку стану дотримання законодавства в Управлінні забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Управління юстиції та територіальних відділах державної виконавчої служби в Одеській області.
Відповідно до протоколу засідання комісії з питань дотримання законодавства в органах юстиції Міністерства юстиції України  від 14 серпня 2020 року встановлено, що на виконанні у Відділі перебувало виконавче провадження № 62277790 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу на суму 6 890 гривень  та встановлено, що з метою отримання зазначеного виконавчого провадження собі на виконання, заступник начальника Відділу Саламаха В. В., 05.06.2020 о 11:02 год., шляхом втручання в Автоматизовану систему виконавчих проваджень включив себе до автоматичного розподілу виконавчих проваджень серед державних виконавців Відділу та всупереч пункту 5 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 05.08.2016 № 2432/5 змінив встановлений коефіцієнт. У подальшому ОСОБА_1 , у порушення вимог пункту 1 розділу II Положення про АСВП, особисто зареєстрував в Систему виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу в сумі 6 890 грн. Після тривалого відключення себе від автоматичного розподілу з урахуванням встановленого коефіцієнта та кількості виконавчих проваджень, відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Положення про АСВП Система того ж дня о 11:13 год. розподілила виконавчий лист саме на заступника начальника Відділу Саламаха В.В. Після чого, шляхом втручання в Систему, того ж дня о 11:38 год. ОСОБА_1 відключив себе від автоматичного розподілу виконавчих проваджень. ОСОБА_1 здійснював внесення до системи недостовірних відомостей, а саме, визначав себе державним виконавцем на виконання рішень Європейського суду з прав людини, хоча пункт 4 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції від 02.04.2012 № 512/5, чітко визначає підвідомчість таких рішень відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України. В подальшому, того ж дня о 12:32 год. ОСОБА_1 зареєстрував у Системі виконавче провадження № 62279743 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу на суму 17 204 203, 90 грн. та на підставі статті 30 Закону України “Про виконавче провадження” виніс постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене, яке і перебуває у ОСОБА_1 . Випадки втручання в Систему ОСОБА_1 є непоодинокими, оскільки аналогічні дії були вчинені і у ВП № 62617537, сума яких підлягає стягненню 1 762 830, 00 грн.
Також вибірковою перевіркою встановлено факт безпідставної передачі виконавчого провадження між державними виконавцями Відділу, а саме: ОСОБА_1 28.02.2020 в Системі використовуючи особистий ключ електронного цифрового підпису, всупереч пункту 18 розділу III Положення, здійснено ручну передачу АСВП 61420349 від державного виконавця ОСОБА_2 , собі на виконання, сума стягнення по АСВП складає 201 695,16 грн.
Відповідно до п. 5  резолютивної частини Протоколу № 23 засідання Комісії від 14.08.2020, Комісія за результатами перевірки дійшла висновку про необхідність звернення до начальника Управління юстиції ОСОБА_5 для ініціювання дисциплінарного провадження відповідно до статей 64,65 Закону України “Про державну службу” з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку щодо можливого недотримання чинного законодавства, зокрема, заступника начальника Відділу Саламахи В. В. (а.с. 15-43,т.1).
Відповідно до наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 31 серпня 2020 року №1952-к “Про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ”  відповідно до  ч. 1 ст. 68 та ст. 69 Закону України “Про державну службу”, Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039 утворено дисциплінарну комісію Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) з розгляд дисциплінарної справи  стосовно ОСОБА_1 . 
Відповідно до п. 2 цього наказу, дисциплінарній комісії наказано здійснити дисциплінарне провадження у період з 31 серпня по 02 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_1 , заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) з метою визначення ступеня вини, характеру та тяжкості вчиненого ним дисциплінарного поступку (а.с. 12-13, т.1).
 Згідно з наказу  від 02 жовтня 2020 року № 2241-к  “Про продовження  здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ” подовжено строк здійснення дисциплінарного провадження  до 09 жовтня 2020 року  (а.с.14, т.1).
За результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного МРУМЮ ОСОБА_1 , дисциплінарною комісією вбачається наявність ознак дисциплінарного проступку, визначеного пунктом 7 частиною другою статті 65 Закону № 889-VIIІ, тому Дисциплінарна комісія 07.10.2020 надала пропозицію щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби.    
Відповідно до наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 16.10.2020 за № 68-дв “Про накладення  дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ” позивача звільнено з посади  за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу” (а.с.132-136, т.1).
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що за відсутності правильної юридичної кваліфікації дій позивача застосований до нього вид дисциплінарного стягнення не може вважатися пропорційним ступеню його вини, отже у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття наказу  Південного міжрегіонального управління  міністерства юстиції (м. Одеса)  від 16 жовтня 2020 року № 68-дв “Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ” у вигляді звільнення за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу”.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що  узгоджуються із вимогами  Закону України “Про державну службу”  від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України “Про Державну службу” від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі Закон № 889-VIII), який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
    Відповідно до частин 1-2 статті 1 Закону № 889-VIII, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
    Статтею 64 цього Закону встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.
       Відповідно частини 1 статті 65 Закону № 889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
      Частиною 2 цієї статті встановлено, що дисциплінарними проступками є, серед іншого 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення тощо.
        Відповідно статті 66 цього Закону, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
    Так, відповідно частини 3 статті 66 Закону № 889-VIII, у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Згідно частини 4 статті 66 Закону № 889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.
          Частиною 5 статті 66 Закону № 889-VIII  унормовано, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.
            Згідно із частинами 1, 9-11 статті 69 Закону № 889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ
      Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому Законом України “Про державну службу”.
      Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Дисциплінарної комісії або подання Дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.
      Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Дисциплінарної комісії або подання Дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
     Відповідно до частини першої статті 75 Закону № 889-VIII  перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.
          Частиною першою статті 74 Закону № 889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
       Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Дисциплінарної комісії, подання Дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення (частини перша і друга статті 77 Закону України “Про державну службу”).
       Згідно з частиною другої статті 3 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1039, рішення про порушення дисциплінарного провадження приймає керівник державної служби в державному органі щодо інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій “Б” і “В”.
        Як установлено судом першої інстанції, на підставі Протоколу № 23 наказом Управління юстиції від 31.08.2020 № 1952-к “Про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ” порушено дисциплінарне провадження стосовно заступника начальника відділу ОСОБА_1 , з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку з 31 серпня по 02 жовтня 2020 року. Цим же наказом утворено Дисциплінарну комісію та затверджено її склад відповідно до пунктів 7-10 Порядку здійснення дисциплінарного провадження.
       Згідно матеріалів справи, 02.09.2020 відповідно до Протоколу засідання Дисциплінарної комісії № 1, на засіданні Дисциплінарної комісії згідно з пунктом 23 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, Дисциплінарною комісією було прийнято рішення про початок розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 .
       Згідно з пунктом 24 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, з метою збору Інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
      Пунктом 28 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, з метою формування дисциплінарної справи Комісія, дисциплінарна комісія може звертатися до відповідних посадових осіб державного органу (його територіальних органів), у якому здійснюється дисциплінарне провадження, інших державних органів, підприємств, установ, організацій щодо надання відповідних пояснень, документів, матеріалів (належним чином завірених копій).
       На виконання зазначених норм законодавства, а також відповідно до вимог статті 73 Закону України “Про державну службу”, 04.09.2020 Головою Дисциплінарної комісії було подано доповідну записку на ім`я начальника Управління юстиції, з метою отримання інформації стосовно ОСОБА_1 для здійснення відповідного дисциплінарного провадження, а саме відомостей щодо наявності чи відсутності заохочень та дисциплінарних стягнень у нього;           інформації про знаходження його у відпустці, а також копії наказів про звільнення або переведення під час проведення дисциплінарного провадження; контактних даних, наявних в особовій справі відповідного державного службовця; інформації щодо проходження ОСОБА_1 щорічного оцінювання у 2019 році; копій посадових інструкцій, відповідно до яких діяв ОСОБА_1 у період з серпня 2019 року по серпень 2020 року; опис наказів Управління юстиції, якими затверджено Положення про Відділ, що діяли у період з серпня 2019 року по серпень 2020 року; характеристику ОСОБА_1 , складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; пояснення безпосереднього керівника ОСОБА_1 з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та викладені в протоколі засідання Комісії; особисті пояснення ОСОБА_1 з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; належним чином засвідчені копії документів          і матеріалів, що підтверджують/спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку.
         Відповідно до Протоколу № 2 засідання Дисциплінарної комісії від 15.09.2020 на цьому ж засіданні, було вирішено запросити на засідання Дисциплінарної комісії 22.09.2020 о 10:20 ОСОБА_1 , відповідно до пункту 31 Порядку здійснення дисциплінарного провадження.
             ОСОБА_1 було повідомлено про засідання Дисциплінарної комісії 22.09.2020, що підтверджується протоколом Дисциплінарної комісії про доведення інформації до відома від 16.09.2020 (а.с.90, т.2).
         17.09.2020 позивач заявою повідомив, що перебуває у щорічній відпустці з 14.09.2020 по 27.09.2020 та просив перенести засідання на іншу дату, “починаючи з 28 вересня 2020 року” (а.с. 91, т.2).
     З урахуванням заяви ОСОБА_1 , відповідно до Протоколу № 3 засідання Дисциплінарної комісії було прийнято рішення про перенесення засідання Дисциплінарної комісії на 02.10.2020 на 10:20 та згідно з повідомлення від 23.09.2020 № 04-35/7850 ОСОБА_1 було повідомлено про засідання Дисциплінарної           комісії 02.10.2020, що підтверджується          Протоколом Дисциплінарної комісії про доведення інформації до відома від 23.09.2020 року. 
           01.10.2020 ОСОБА_1 було повідомлено про відсутність можливості прибути 02.10.2020 на засідання Дисциплінарної комісії у зв`язку з тим, що він перебуває на лікарняному,  а тому  відповідно до Протоколу № 4 засідання Дисциплінарної комісії, було прийнято рішення про продовження розгляду дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 у зв`язку із необхідністю отримання додаткових матеріалів та запросити ОСОБА_1 на засідання Дисциплінарної комісії, яке відбулось 07.10.2020.
          Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, тривалість здійснення дисциплінарного провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 60 календарних днів.
        Матеріалами  справи підтверджено, що наказом Управління юстиції від 02.10.2020 № 2241-к  продовжено здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 до 09.10.2020 та встановлено строк щодо подачі подання Дисциплінарної комісії до 09.10.2020. 
           02.10.2020 № 04-54/8098 ОСОБА_1 було повідомлено про засідання Дисциплінарної комісії 07.10.2020, що підтверджується Протоколом Дисциплінарної комісії про доведення інформації до відома від 02.10.2020.
           06.10.2020          заступником начальника Управління юстиції - начальником Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області - Д. М. Гумуржи, надано додатково інформацію, що має значення для справи, у тому числі, інформаційні довідки з АСВП.
     Суд першої інстанції  також встановив, що 07.10.2020, запрошений належним чином ОСОБА_1 , не з`явився на засідання Дисциплінарної комісії та не повідомив про причини своєї неявки на засідання Дисциплінарної комісії 07.10.2020, Дисциплінарною комісією складено Акт про неявку на засідання Дисциплінарної комісії Управління юстиції з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 (а.с.134, т.2).
            Відповідно до абзаців 3,4 пункту 32 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, у разі коли державний службовець не прибув на засідання або не повідомив про поважні причини своєї відсутності, а також не надав письмові пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, Комісія, дисциплінарна комісія складає акт про відмову від надання пояснень.
           Відсутність державного службовця на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження.
          На цьому ж засіданні Дисциплінарної комісії, відповідно до пункту 33 Порядку здійснення дисциплінарного провадження було розглянуто належним чином сформовану дисциплінарну справу стосовно ОСОБА_1 .
          Оцінюючи надані докази, застосовуючи вище перелічені норми матеріального права, суд першої інстанції дійшов  висновку, що посилання позивача на процедурні порушення дисциплінарного провадження є безпідставними та необґрунтованими, та недостатніми для встановлення факту порушення процедури дисциплінарного провадження як підстави для скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Оскільки рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржене в апеляційному порядку, колегія суддів відповідно до частини 1 статті 308 КАС України не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Вирішуючи спір по суті встановлених дисциплінарною комісією порушень, суд першої інстанції виходив з такого.
          Відповідно до пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №15 “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень”, судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем.
     Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: a) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
   Відтак, для кваліфікації дій позивача, як таких, що вчинені з перевищенням службових повноважень необхідним є встановлення зазначених вище обставин, притаманних саме діям, вчиняються із перевищенням службових повноважень, зокрема: наявності виключної компетенції на вчинення таких дій у вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; вчинення позивачем дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності таких умов; вчинення позивачем таких дій одноособово в той час коли такі дії могли бути вчинені лише колегіально; вчинення позивачем таких дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
       З матеріалів дисциплінарної справи та пояснень наданих сторонами справи встановлено, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу” з таких підстав:
1.          Не мав повноваження реєструвати виконавчі провадження, зокрема, виконавчі листи у АСВП замість відповідальної особи, яка на день реєстрація була на робочому місці;
     2.          Безпідставно передавав собі виконавче провадження;
     3.          Здійснив втручання до АСВП, зокрема втручання в автоматичний розподіл виконавчих документів шляхом зміни  собі коефіцієнтів.
          Відповідно пояснювальної записки ОСОБА_1 реєстрація виконавчих проваджень у АСВП № 62277790, 62279743, 62617537, 61420349 здійснена ним особисто, у зв`язку з відсутністю можливості іншими працівниками відділу здійснити реєстрацію та відкрити виконавче провадження через відсутність підключення Відділу до мережі Інтернет, тому позивачем було налагоджено доступ до мережі Інтернет  шляхом використання власного Інтернету.
          Також відповідно матеріалів справи, спеціалісти Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) звернулись до в.о. начальника Саламахи В.В .( 28.02.2020) та начальника ОСОБА_6 (05.06.2020) із доповідними записками з питання відсутності підключення до АСВП та неможливості здійснення реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції  та на цих доповідних записках є резолюція начальника Відділу ОСОБА_6 “Усунути неполадки” (а.с. 85, 86, т.2).
          Судом досліджена Посадова інструкція заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (а.с. 44- 46,т.1) та положення про Відділ.
           Оцінюючи надані докази, суд виходив із приписів статті 66 Закону України “Про державну службу” та застосованого до позивача виду дисциплінарного стягнення.
            Так, позивача притягнули до дисциплінарної відповідальності  у вигляді звільнення за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу”.
   Вирішуючи спірне питання, суд  першої інстанції  з`ясовувавчи було допущено позивачем перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу”.
Так, відповідно до посадової інструкції заступника начальника Першого приморського ВДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, а саме п.2.2. заступник начальник відповідно до покладених на нього завдань: забезпечує виконання покладених на відділ завдань, вживає заходи щодо вдосконалення  організації  роботи, завдань та функцій відділу, здійснює примусове виконання рішень суддів,  інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, за дорученням начальника відділу приймати до виконання найбільш складані виконавчі провадження, виконання яких потребує  підвищеного рівня кваліфікації працівника, надає методичну та практичну допомогу  новопризначеним державним  виконавцям  (а.с. 41-43, т.2).
Отже, доречним є зауваження суду першої інстанції, що відповідно до посадової інструкції заступника начальника Відділу, до повноважень позивача входить забезпечення виконання покладених на відділ завдань, вжиття заходів  щодо вдосконалення  організації  роботи, завдань та функцій відділу.
Відповідно до Розділу ІІ п. 1 Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затверджену наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 року № № 2432/5, вхідна кореспонденція, в тому числі виконавчі документи, приймається й опрацьовується відповідальною особою органу державної виконавчої служби (приватним виконавцем, помічником або відповідальною особою приватного виконавця) і реєструється у Системі в день її надходження, крім виконавчих документів, виданих у формі електронних документів, реєстрація яких здійснюється у Системі автоматично. У разі наявності технічних підстав, що унеможливлюють роботу Системи, реєстрація вхідної кореспонденції здійснюється невідкладно після відновлення функціонування Системи.
В ході дисциплінарного провадження встановлено, та не заперечується позивачем, що у Відділі наявні відповідальні особи за реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції, які підпорядковуються начальнику та заступнику начальника Відділу.
Водночас позивач зазначив, що ним самостійно здійснено реєстрацію вхідної кореспонденції за допомогою надання Відділу власного Інтернету з підстав того, що у Відділі було відсутнє підключення до Інтернету, та з огляду на те, що начальником було надано доручення усунути неполадки (а.с.65-67, т.1).
Факт відсутності  підключення  до Інтернету підтверджується  також  листом  начальника відділу  Гусєвим О.О. №4951 від 08.09.2020   на адресу  Одеської  регіональної філії державного  підприємства "Національна інформаційна система"  (а.с.54,т.1).
Щодо вибірковості здійснення реєстрації кореспонденції у відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні позивач пояснив, що така вибірковість обумовлена очевидним ризиком відчуження майна боржником через зволікання у відкритті виконавчого провадження та накладанні арешту.
Відповідно до пунктів 19, 20, 21 Розділу ІІІ  Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом міністерства юстиції України  05.08.2016  № 2432/5,  позивачем було особисто  налагоджено доступ до системи  шляхом використання мобільного Інтернету та його особистого  телефону( у якості модема) та з урахуванням п.2 положення про Автоматизовану систему виконавчого провадження здійснено автоматичний розподіл з урахуванням встановленого коефіцієнту й кількості виконавчих проваджень.
При чому, пояснюючи такі дії по здійсненню невідкладної реєстрації виконавчих проваджень, позивач зазначав, що метою таких дій слугувало недопущення порушення вимог Закону України "Про виконавче провадження",а саме прав та інтересів сторін виконавчого провадження.
Окрім того, позивач у апеляційному  суді заявив про наявність скарги  стягувача по виконавчого провадженню №62279743 ОСОБА_4 про вжиття невідкладних заходів, з огляду на те, що боржник вживає заходи з метою уникнення обов`язку повернення боргу.
Натомість представник відповідача наведені твердження позивача належним чином не спростував, пославшись на те, що він не може самостійно надати  матеріали виконавчого  провадження  для  підтвердження  факту відсутності такої заяви. 
Наведені обставини  та  аргументи позивача є доречними та важливими для кваліфікації його дій, з огляду  на те,  що виконавче провадження  є завершальною  стадією  судового провадження, отже своєчасне  та належне виконання рішення суду (негайне вжиття заходів, необхідних для виконання рішення суду) узгоджується  із принципами , зазначеними у статі 2 Закону України «Про виконавче провадження»  від 2 червня 2016 року № 1404-VIII, як-от: обов`язковість  виконання рішення; законність;  диспозитивність; розумність  строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями.
Проте відповідачем не надано жодної правової оцінки таким поясненням позивача. 
Отже,  правильним  є висновок   суду першої інстанції, що у даному випадку   такі дії позивача не можуть кваліфікуватись як перевищення службових повноважень, оскільки фактичні дії позивача були законними та вчинені з метою   забезпечення  виконання судового рішення.
У судовому засіданні з пояснень позивача судом встановлено, що позивачем була здійснена реєстрація кореспонденції лише вибірково, тобто забезпечено роботу Відділу вибірково.
Додатково апеляційний суд зазначає, що відповідно до підпунктів 5,9 розділу 3 посадової інструкції позивача, заступник начальника відділу, зокрема зобов`язаний приймати участь у виконанні заходів та завдань з питань організації роботи Відділу; забезпечувати виконання інших повноважень спрямованих на виконання завдань і функцій Відділу, доручень начальника відділу.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ, пункту 7 розділу ІІІ Положення про Відділ до основних завдань та функцій Відділу, зокрема належать забезпечення своєчасного виконання рішень у порядку, встановленому законодавством; організація ведення діловодства.
У разі настання обставин, зазначених у пункті 19 цього розділу (знеструмлення електромереж та інші обставини, що впливають на безперебійність і функціонування Системи), розподіл виконавчих документів, що видані за рішеннями, які підлягають негайному виконанню, та надійшли в період дії таких обставин, здійснюється керівником органу державної виконавчої служби або його заступником з дотриманням положень пункту 2 цього розділу( пункт 21  Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження,  затвердженого Наказом міністерства юстиції України  05.08.2016  № 2432/5) 
Враховуючи зазначені норми порядку, доповідні записки відповідальних осіб позивачем було здійснено реєстрацію вхідної документації замість підлеглих, на виконання завдань і функцій Відділу та доручень(резолюцій) начальника Відділу, що не є перевищенням повноважень.
З  урахуванням  наведеного вище,  колегія суддів погоджується із висновком  суду першої інстанції щодо неперевищення позивачем  повноважень шляхом реєстрації вхідної кореспонденції, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивач виконав роботу свого підлеглого, що входить до завдань Відділу, тобто такі дії не відносяться до вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства або вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов.
Щодо передачі виконавчого провадження від державного виконавця ОСОБА_2 позивачу на виконання, суд зазначає таке.
Так, з матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в Системі, використовуючи особистий ключ електронного цифрового підпису, всупереч пункту 18 розділу III Положення, здійснено ручну передачу АСВП 61420349 від державного виконавця ОСОБА_2 , собі на виконання, сума стягнення по АСВП складає 201 695,16 грн.
Позивач пояснив, що державний виконавець ОСОБА_2 відмовилася від виконання виконавчих дій через відсутність у Відділі підключення до Інтернету.
Будь-яких контраргументів з цього приводу апелянт не надав.
Відповідно до частини 2 статті  25 Закону України “Про виконавче провадження”, у разі хвороби державного виконавця, його перебування у відрядженні чи відпустці, звільнення чи відсторонення від посади державного виконавця, включення державного виконавця до складу виконавчої групи при іншому органі державної виконавчої служби, відводу (самовідводу) державного виконавця, наявності інших обставин, що ускладнюють виконання рішення, виконавче провадження може бути передане від одного державного виконавця до іншого.
Частиною 4 статті 25 цього Закону унормовано, що передача виконавчих проваджень від одного державного виконавця до іншого, від одного органу державної виконавчої служби до іншого або до виконавчої групи здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України .
          Відповідно до пункту 18 Розділу III Положення про АСВП, передача виконавчих проваджень від одного державного виконавця до іншого оформлюється дорученням керівника органу державної виконавчої служби у разі внесення до Системи інформації про заплановану відсутність державного виконавця або у разі незапланованої відсутності державного виконавця, однак такі відомості мають бути внесені в Систему, про що Системою Формується акт.
Матеріалами справи підтверджено, що 28.02.2020  позивач виконував обов`язки начальника Відділу, оскільки останній перебував у відпустці, та за доповідною запискою спеціаліста діловода, на ім`я в.о. начальника ОСОБА_1 про те, що у Відділі відсутнє підключення до Системи, позивачем видано доручення про передачу виконавчого документу собі на виконання (а.с.99, т.1)
Оцінюючи надані докази та враховуючи вище приведений аналіз норм права, що регулюють спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов правильного  висновку, що за складом цього правопорушення, позивачем фактично було допущено неналежне виконання своїх повноважень та покладених на нього обов`язків, оскільки позивачем не була організована належним чином робота Відділу та не доведено нагальна необхідність у передачі провадження від одного державного виконавця до іншого, оскільки згідно з пунктом 20 розділу Ш Положення про АСВП, автоматичний розподіл виконавчих документів між державними виконавцями здійснюється невідкладно після налагодження роботи Системи або наступного робочого дня після усунення обставин, зазначених у пункті 19 Положення про АСВД.
Ураховуючи наведе вище, суд першої інстанції правильно висновувався на  недостатності доказів на підтвердження перевищення повноважень, оскільки відповідно до ст. 25 Закону України “Про виконавче провадження” та пункту 18 Розділу III Положення про АСВП можливо передача виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого за дорученням начальника, тобто такі дії не відносяться до вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства або вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов.
Щодо втручання в автоматичний розподіл виконавчих документів шляхом зміни  собі коефіцієнтів, суд зазначає таке.
        Так, дисциплінарною комісією встановлено, що 05.06.2020, о 11:02 год., шляхом втручання в Автоматизовану систему виконавчих проваджень (далі - Система), включив себе до автоматичного розподілу виконавчих проваджень серед державних виконавців Відділу та всупереч пункту 5 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 05.08.2016 № 2432/5 (далі - Положення про АСВП) змінив встановлений коефіцієнт.
               На підтвердження того, яким чином перевіряючи дійшли висновку щодо зміни коефіцієнту представником відповідача надано суду витяги із ІС ДП “НАІС” за 05.06.2020 о 11.02, о 11.38, 14.07.2020 о 11.59, 20.07.2020 о 14.45 , о 14.46 з яких вбачається, що відбувалось коригування коефіцієнту на протязі днів.
                  Позивач стверджував, що він не здійснював дії щодо зміни собі коефіцієнту, на це він не має повноважень.
Оцінюючи ці докази, суд першої інстанції виходив з такого.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Положення про АСВП, виконавчі документи розподіляються між державними виконавцями у довільному порядку із дотриманням черговості та з урахуванням встановленого коефіцієнта й кількості виконавчих проваджень, які перебувають на виконанні у державного виконавця, крім випадків, передбачених пунктами 6, 7 цього розділу. 
При автоматичному розподілі виконавчих документів застосовуються такі коефіцієнти: повний коефіцієнт - розподіл виконавчих документів здійснюється без обмежень; середній коефіцієнт - розподіл виконавчих документів здійснюється на рівні 1/2 від повного коефіцієнта; низький коефіцієнт - розподіл виконавчих документів здійснюється на рівні 1/3 від повного коефіцієнта; нульовий коефіцієнт - розподіл виконавчих документів не здійснюється. Низький або нульовий коефіцієнт застосовується для керівника органу державної виконавчої служби, середній, низький або нульовий - для заступника керівника органу державної виконавчої служби (п. 3, 4 розділу ІІІ Положення про АСВП).
Відповідно  пункту 5 розділу ІІІ цього Положення, інформація про коефіцієнт вноситься до Системи керівником органу державної виконавчої служби.
Згідно пункту 6 розділу ІІІ Положення про АСВП виконання рішень Європейського суду з прав людини, рішень про конфіскацію майна, вилученого митними органами, здійснюється виключно державними виконавцями, визначеними керівником органу державної виконавчої служби. Інформація про державних виконавців, на яких покладається виконання таких рішень, вноситься до Системи керівником органу державної виконавчої служби 
Відповідно пункту 11 розділу ІІІ Положення про АСВП, керівник органу державної виконавчої служби або його заступник кожного робочого дня до 09.30 здійснює облік виходу на роботу державних виконавців та у разі відсутності державного виконавця вносить відповідні дані до Системи. Автоматичний розподіл виконавчих документів на відсутнього державного виконавця не здійснюється. 
Згідно з пунктом 16 розділу ІІІ Положення про АСВП, у разі незапланованої відсутності державного виконавця керівник органу державної виконавчої служби або його заступник до 10.00 години першого дня його відсутності вносить до Системи інформацію про необхідність передачі виконавчих проваджень іншому державному виконавцю.
Державний виконавець за допомогою Системи приймає всі незавершені виконавчі провадження відсутнього державного виконавця відповідно до взаємозамінності, про що Системою формується акт.
У день виходу (до 10.00 години) на роботу державного виконавця керівник органу державної виконавчої служби або його заступник вносить до Системи відповідну інформацію. Виконавчі провадження, які передавалися іншому державному виконавцю, повертаються державному виконавцю, про що Система формує акт.
Таким чином, з приведеного аналізу Положення про АСВП вбачається, що на керівника та на його заступника покладені обов`язки щодо внесення змін до Системи, зокрема, інформації про коефіцієнт вноситься до Системи
У особистих поясненнях позивач підтвердив, що він має доступ до зміни коефіцієнту державних виконавців у АСВП, але крім себе, він не може змінити собі коефіцієнти, такі повноваження належать виключно керівнику.
Одночасно, судом встановлено, що дисциплінарною комісією не були відібрані пояснення у начальника Відділу ОСОБА_6 щодо фактів зміни коефіцієнту ОСОБА_1 05.06.2020, у день коли начальник Відділу був на роботі.
В матеріалах дисциплінарної справи містяться пояснення ОСОБА_6 , про те, що з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження стосовно заступника начальника відділу ОСОБА_1 він не може надати будь-які пояснень, оскільки виявлені порушення були встановлені не ним, а працівниками Міністерства юстиції України (а.с.57, т.2).
У свою чергу, з витягів із ІС  ДП “НАІС” за  05.06.2020  о 11.02, о 11.38, 14.07.2020 о 11.59, 20.07.2020 о 14.45, о 14.46  вбачається, що відбувалось коригування коефіцієнту на протязі днів, а саме: дія: редагування користувачем без зазначення прізвища; співробітник: ОСОБА_1 та змінені атрибути.
Представник відповідача  у суді першої інстанції зазначав, що саме з цих витягів видно, що ОСОБА_1 здійснював коригування.
Однак, судом першої інстанції ґрунтовно відхилені такі посилання представника відповідача як недоведені, оскільки з наданих витягів не видно, хто був користувачем та здійснював коригування, з якого коефіцієнта на який здійснена зміна. Якщо дія: редагування користувачем та Співробітник: ОСОБА_1 означає, що зміни здійснював ОСОБА_1 , тоді відсутня інформація кому здійснено коригування.
До того ж, апеляційний суд відзначає, що у витягах із ІС ДП «НАІС» зазначено дію: редагування «Користувачем».
Так, відповідно до пункту 4 розділу 1 Положення про АСВП «Користувачами» системи є: Міністерство юстиції України; структурні підрозділи територіальних органів Міністерства юстиції України (в т.ч. Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеси);          посадові особи Секретаріату Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини ...;           сторони виконавчого провадження.
А відповідно до замовлення Відділу ДВС № 2 від 28.12.2019 подане до ДП «НАІС», що міститься у матеріалах справи, «Користувачем» - є начальник Відділу, а «Співробітником» - ОСОБА_1 .
Натомість, редагування коефіцієнтів в АСВП співробітнику ОСОБА_1 «Користувачем» відбувалась виключно тоді, коли на роботі був його керівник- ОСОБА_6 у якого з цього приводу (чи приймав він участь у зміні коефіцієнтів співробітнику) пояснення відповідачем не відбирались.
У той же час, коли позивач виконував обов`язки начальника Відділу (28.02.2020) жодних коригувань - не виявлено.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених обставин випливає, що відповідачем не доведено факт перевищення повноважень позивача, а саме: факт його безпосереднього втручання до АСВП шляхом зміни саме ним собі коефіцієнтів.
Так, відповідно до оскаржуваного наказу позивача звільнено з 16.10.2020 за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного   правопорушення.
         Під поняттям “перевищення службових повноважень” слід розуміти вчинення державним службовцем таких дій (прийняття рішення, наказу, розпорядження чи доручення), які виходять за межі наданих йому повноважень (не передбачені Законом), вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
     Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 160/2021/19.
     При цьому Суд вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що “перевищення службових повноважень” означає вчинення активних дій державним службовцем, які виходять за межі наданих йому повноважень, а не навпаки. 
           Суд наголошує, що неправильна юридична кваліфікація дій державного службовця, які ставляться йому в провину, впливає на вид дисциплінарного стягнення, який може бути застосований до державного службовця.
        На це вказують положення статті 66 Закону № 889-VIII, якими законодавець розмежував види дисциплінарних стягнень у відповідності до тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.
         Таким чином, за відсутності правильної юридичної кваліфікації дій позивача застосований до нього вид дисциплінарного стягнення не може вважатися пропорційним ступеню його вини.
          Така правова позиція узгоджується з висновком суду, викладеним у постанові Верховного Суду від 29.12.2020 року по справі № 1.380.2019.004183.
Колегією суддів задля визначення чи мало місце перевищення службових повноважень позивачем  додатково з`ясовано компетенцію службової особи та порівняно із вчиненими діями.
У даному випадку дії ОСОБА_1 , які кваліфіковано відповідачем як перевищення службових повноважень були вчинені у  зв`язку із обставинами які склались, отже позивач, як відповідальна особа задля ефективної роботи Відділу та не затягування часу прийняв рішення  на забезпечення виконання судового провадження.
В іншому випадку  несвоєчасне  вжиття заходів за умови наявності  зави стягувача про  вжиття  боржником заходів,  направлених на ухилення  від сплати боргу  могло б призвести   до ускладнення  виконання рішення.
Підсумовуючи наведене колегія суддів   констатує, що  попри наявність  такої легітимної мети  під час застосування дисциплінарного стягнення, тобто захист репутації   державного органу,  втручання  не було пропорційним,  зокрема, на думку суду апеляційної станції, відповідач  належним чином не зважив  всі необхідні чинники, які зазначені судом вище. Відповідачем не були  також взяті до уваги  та піддані всебічному аналізу  такі ключові моменти  справи , як  характер порушення, за яких умов  відбувалось   розподіл  виконавчих проваджень, характер і правдивість  пояснень позивача, не визначено ступень вини позивача (частини 1, 9-11 статті 69 Закону № 889-VIII).  Крім того, у матеріалах дисциплінарного провадження   не  визначено  тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, а саме яку шкоду  було завдано  інтересам служби та  учасникам  виконавчого  провадження. При цьому  суд враховує  відсутність  у матеріалах справи  інформації  про наявність   скарг учасників  виконавчих проваджень.
Нарешті, звільнення як найсуворіша  санкція  було застосовано  без жодного аналізу  можливості застосувати  менш нав`язливішу санкцію;  по суті, відповідач припустив, що проступок за обставин, наведених  вище без  урахування його характеру, виправдовує автоматичне  звільнення. 
            Враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини,  колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття наказу  Південного міжрегіонального управління  міністерства юстиції (м. Одеса)  від 16 жовтня 2020 року № 68-дв “Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ” у вигляді звільнення за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65 Закону, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу”, тому суд доходить висновку, що цей наказ є протиправним та підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги у цій частині належать задоволенню.
             Статтею 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.          
          При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
                           Враховуючи те, що задоволено позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)  від 16 жовтня 2020 року № 68-дв “Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ” та поновлення на посаді, суд вважає, що підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби  у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) з 16 жовтня 2020 року.
Щодо рішення суду першої інстанції в частині правильності розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що в цій частині рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Стосовно аргументів апеляційної скарги, що  суд першої інстанції безпідставно вважав, що позивачем не було перевищено повноваження під час реєстрації вхідної кореспонденції, оскільки відповідно до пункту 1 розділу ІІ Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 05.08.2016 № 2432/5 вхідна кореспонденція, в тому числі виконавчі документи, приймається й опрацьовується відповідальною особою органу державної виконавчої служби, колегія суддів зазначає, що  наведені  твердження відповідача   не враховують приписи   пункту 21  Розділу ІІІ цього  Положення .
На спростування  доводів апеляційної скарги  з того приводу, що  суд першої інстанції не надав перевагу доводам відповідача, відповідно до яких передача виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого на підставі доручення начальника відділу можлива лише в особливих випадках - за умови наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення, оскільки наявність таких обставин не доведена позивачем, його дії є саме перевищенням службових повноважень, що узгоджується із позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 19.11. 2020  по справі №160/2021/19, колегія суддів  зазначає, що відповідачем  так  і не надана правова  оцінка  факту  відмови  державного виконавця Франчук М.А. прийняти у своє провадження   АСВП 61420349 та не наведене контраргументів, що ця обставина  не є такою, що ускладнює  виконання рішення.
Також не заслуговують на увагу твердження апелянта щодо не врахування  судом першої інстанції  позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 19.11. 2020  по справі № 160/2021/19, що  «під поняттям «перевищення службових повноважень» слід розуміти вчинення державним службовцем таких дій (прийняття рішення, наказу, розпорядження чи доручення, які виходять за межі наданих йому повноважень (не передбачені Законом), вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти, колегія суддів  зазначає, що у мотивувальній частині  постанови апеляційного суду  зазначені висновки  щодо неможливості кваліфікації  дій позивача як перевищення повноважень. 
У п. 96 рішення у справі «Вагнер та J.М.W.L. проти Люксембургу» та у п. 72 рішення у справі «Фабрі проти Франції» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що навіть якщо суди не зобов`язані викладати мотиви відмови стосовно кожного доводу сторін, вони не звільнені від обов`язку розглядати їх належним чином і надавати оцінку основним наданим доводам. Крім того, якщо ці доводи стосуються прав і свобод, що гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і протоколами до неї, національні суди повинні розглядати їх в обов`язковому порядку і з особливою ретельністю, тому що йдеться про засади принципу субсидіарності.
ЄСПЛ також неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Suomіnеn V. Fіnlаnd), №37801/97, п. 36).
Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».
Беззаперечних доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість визнання позивача винним у вчиненні дисциплінарного проступку апелянтом не наведено і суду не надано.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають у задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції України (м. Одеса) залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду  від     12.02.2021 по справі  № 420/11309/20 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення –  18 червня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.