СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2021 р.                                                                         Справа № 922/2870/20  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Тарасова І.В.; 
за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Іщука Дмитра Володимировича (вх.№900Х/2) на рішення господарського суду Харківської області 16.02.2021 у справі №922/2870/20 (повний текст рішення складено 26.02.2021 суддею Кухар Н.М. у приміщенні господарського суду Харківської області)
за позовом Комунального підприємства "Харківський метрополітен",  м. Харків,
до Харківської міської ради, м. Харків, 
про зобов`язання вчинити певні дії,
та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - фізичної особи - підприємця Іщука Дмитра Володимировича, м. Харків, 
до 1. Комунального підприємства "Харківський метрополітен", м. Харків,
    2. Харківської міської ради, м. Харків, 
про  заборону вчинення певних дій,- 
ВСТАНОВИЛА:
Комунальне підприємство "Харківський метрополітен" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківської міської ради про зобов`язання звільнити технічну зону метрополітену 1-ї категорії від будівельного паркану та споруди (орієнтовні розміри 12х6=72 кв.м), яка будується, що розташована у м.Харків - ріг АДРЕСА_2 між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2,7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Г. 
Ухвалою господарського суду Харківської області від 08.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі 922/2870/20 за правилами загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.09.2020 задоволено заяву Комунального підприємства "Харківський метрополітен" про забезпечення позову у справі № 922/2870/20.
15.10.2020, у межах підготовчого провадження у справі, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - фізична особа - підприємець Іщук Дмитро Володимирович, подав позовну заяву у порядку ст.49 Господарського процесуального кодексу України до 1) Комунального підприємства "Харківський метрополітен", 2) Харківської міської ради про заборону КП "Харківський метрополітен" та Харківській міській раді вчиняти будь-які дії по знесенню, демонтажу, перенесенню або перешкоджанню у будь-який інший спосіб вільно володіти, користуватися та розпоряджатися належною фізичній особі - підприємцю Іщуку Дмитру Володимировичу спорудою, площею 96,54 кв.м, що розташована у АДРЕСА_1 , між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 . 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Іщук Дмитро Володимирович як власник споруди за договором купівлі-продажу від 14.07.2006, укладеного між ним та ТОВ "ХарОптТорг", на підставі ст.55 Конституції України та ст.386 Цивільного кодексу України може звернутися до суду з вимогою заборонити вчинення дій, які порушують його права. Заявник стверджує, що Комунальне підприємство «Харківський метрополітен» безпідставно вимагає знищення майна, що належить Іщуку Д.В. , за участі Харківської міської ради. Згідно з рішенням Харківської міської ради від 01.04.2020 №212 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів», на яке посилається позивач за первісним позовом, виконавчий комітет Харківської міської ради вирішив звільнити територію міста Харкова від самовільно (незаконно) встановлених об`єктів шляхом демонтажу зазначених об`єктів згідно з додатками №1, 2. При цьому ані додаток №1, ані додаток №2 не містять адреси розташування об`єктів, які підлягають демонтажу за цим рішенням, як ті, що зазначені у позовній заяві комунального підприємства, а саме: «поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2, 7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Г». За таких обставин КП «Харківський метрополітен» безпідставно посилається на зазначене рішення як обґрунтування своїх вимог. Крім того, чинним законодавством не передбачено виконання органом місцевого самоврядування рішень, прийнятих його виконавчим органом. 
Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.10.2020 позовну заяву Іщука Дмитра Володимировича прийнято до спільного розгляду з первісним позовом Комунального підприємства "Харківський метрополітен" та об`єднано вимоги за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, в одне провадження з первісним позовом у межах провадження у справі №922/2870/20.
09.11.2020 фізична особа - підприємець Іщук Дмитро Володимирович звернувся до господарського суду з заявою про закриття провадження у справі у зв`язку з тим, що спір не підлягає вирішенню у порядку господарського судочинства. Заяву обґрунтовано тим, що первісний позов КП "Харківський метрополітен" до Харківської міської ради пов`язаний з невиконанням останньою публічно-владних управлінських функцій, визначених законодавством щодо виконання рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 01.04.2020 №212 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" у частині демонтажу визначених рішенням об`єктів, у зв`язку з чим цей спір є публічно-правовим.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.01.2021 у задоволенні заяви ФОП Іщука Д.В. про закриття провадження у справі відмовлено.
Рішенням господарського суду Харківської області 16.02.2021 у справі №922/2870/20 позовні вимоги задоволено повністю. Зобов`язано Харківську міську раду звільнити технічну зону метрополітену 1-ї категорії від будівельного паркану та споруди (орієнтовні розміри 12х6=72 кв.м), яка будується, що розташована у м. Харків - ріг АДРЕСА_2 між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043,  поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2, 7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2 . Стягнуто з Харківської міської ради на користь Комунального підприємства "Харківський метрополітен" витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн. У позові третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, фізичної особи - підприємця Іщука Дмитра Володимировича до Комунального підприємства "Харківський метрополітен" та Харківської міської ради про заборону вчинення певних дій відмовлено.
Господарський суд мотивував свої висновки тим, що двоповерхова споруда, розташована безпосередньо над спорудами метрополітену мілкого закладення, а саме, у технічній зоні 1-ї категорії, не відповідає ознакам тимчасової споруди, і була побудована без погодження з керівництвом метрополітену. Огороджена територія, на якій ведуться будівельні роботи двоповерхової споруди, знаходиться на несформованій земельній ділянці, що розташована у м.Харкові, ріг АДРЕСА_2, між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 . На земельній ділянці комунальної власності відбувається самовільне зайняття земельної ділянки, що суперечить вимогам містобудівного законодавства. Землекористувачем земельних ділянок у м.Харкові, у тому числі і тих, на яких будується вищевказана двоповерхова споруда, є Харківська міська рада, яка є належним відповідачем у зазначених правовідносинах, яка відповідно до покладених на неї обов`язків не здійснює належним чином захист інтересів як власника землі, до якого входять вищезазначені повноваження. 01.04.2020 виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення №212 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів", яким визначено перелік самовільно (незаконно) встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд, від яких звільняється територія міста Харкова. Зазначеним рішенням вирішено звільнити територію міста Харкова від самовільно (незаконно) встановлених об`єктів шляхом демонтажу об`єктів згідно з додатками, зокрема, які знаходяться у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії. Вищевказане свідчить про невиконання Харківською міською радою зазначеного вище рішення щодо звільнення території міста Харкова від самовільно (незаконно) встановлених об`єктів шляхом демонтажу, що свідчить про неналежне виконання обов`язків покладених на Харківську міську раду. Заперечуючи проти факту самовільного будівництва, ФОП Іщук Д.В. зазначає, що біля нежитлових будівель за вказаними вище адресами між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043 знаходиться належне йому на праві власності майно, а саме, споруда, площею 96,54 кв.м, що розташована у АДРЕСА_1 , що підтверджується договором купівлі-продажу від 14.07.2006, укладеним з ТОВ "ХарОптТорг". З метою захисту свого порушеного права ФОП Іщуком Д.В. як третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, подано до суду позов про заборону КП "Харківський метрополітен"  та Харківській міській раді вчиняти будь-які дії по знесенню, демонтажу, перенесенню або перешкоджанню у будь-який інший спосіб вільно володіти, користуватися та розпоряджатися належною фізичній особі - підприємцю Іщуку Дмитру Володимировичу спорудою площею 96,54 кв.м, що розташована у АДРЕСА_1 , між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043,  поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 .  Судом встановлено, що площа, етажність та адреса споруди, про яку зазначає ФОП Іщук Д.В. як об`єкт свого права власності та, яка була побудована ще до укладення договору купівлі-продажу від 14.07.2006, є різними з предметом позову у справі №922/2870/20. Так, предмет спору у даній справі пов`язаний із будівництвом у другій половині 2020 року у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії двоповерхової споруди, орієнтовні розміри якої 12 x 6 = 72 кв.м, що розташована у м.Харків, АДРЕСА_2, між земельними ділянками з кадастровими номерами 36600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043 поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 . Проте, як вказує ФОП Іщук Д.В., на праві власності з 2006 року йому належить споруда, площею 96,54 кв.м, що розташована у АДРЕСА_1 . Договір купівлі-продажу від 14.07.2006, на який посилається ФОП Іщук Д.В. в обґрунтування свого права власності на спірну споруду, укладений ним з ТОВ "ХарОптТорг" як фізичною особою, а не суб`єктом підприємницької діяльності. Господарський суд зазначив, що укладений Іщуком Д.В. договір купівлі-продажу спірної споруди не засвідчений нотаріально та не зареєстрований у встановленому законом порядку, а відтак не є належним доказом переходу права власності на нежитлову споруду. Водночас, самочинне будівництво двоповерхової будівлі, яка розташована у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії, землекористувачем якої є комунальна установа, порушує встановлений порядок управління у сфері землекористування, містобудування та архітектури. Взявши до уваги, що самочинно побудована двоповерхова будівля в районі станції "Академіка Барабашова" у технічній зоні 1-ї категорії безпосередньо над спорудами метрополітену мілкого закладення, без погодження з керівництвом метрополітену, може призвести до руйнування стін тунелю та, як наслідок, може загрожувати безпеці руху поїздів та безпеці перевезення пасажирів на Салтівській лінії метрополітену, господарський суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість позовних вимог Комунального підприємства "Харківський метрополітен", у зв`язку з чим задовольнив первісний позов у повному обсязі. При цьому, ураховуючи, що задоволення позову КП "Харківський метрополітен" повністю виключає задоволення позовних вимог ФОП Іщука Д.В., у позові третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, господарський суд відмовив.
Фізична особа - підприємець Іщук Дмитро Володимирович з рішенням не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі № 922/2870/20 скасувати повністю і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог КП "Харківський метрополітен" та задовольнити позовні вимоги ФОП Іщука Д.В. Також просить стягнути з КП "Харківський метрополітен" та Харківської міської ради на користь ФОП Іщука Д.В. 6306,00 грн судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги заявник обґрунтовує таким:
- заперечує проти прийнятої господарським судом Харківської області від 14.01.2021 про відмову у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі за первісним позовом;
- між позивачем та відповідачем у даній справі відсутній предмет спору щодо вирішення питання про звільнення технічної зони метрополітену 1-ї категорії від об`єкту, який у цій зоні знаходиться;
- рішення господарського суду прийнято стосовно неналежного відповідача, оскільки матеріали справи свідчать про те, що спірний об`єкт не належить Харківській міській раді та не є суб`єктом містобудування;
- господарським судом не встановлено предмет позову, а саме: ані площа, ані адреса спірного об`єкта у даній справі не співпадають з даними, зазначеними позивачем у позові та доданих до нього документах, та відповідачем, вказаних у рішенні. Суд без посилання на докази зазначає, що предметом спору є об`єкт, про який зазначає саме позивач. При цьому суд невмотивовано відхиляє доводи ФОП Іщука Д.В. та зазначає, що площа, етажність та адреса споруди, про яку зазначає ФОП Іщук Д.В. як об`єкт свого права власності та яка була побудована ще до укладання договору купівлі-продажу від 14.07.2006, є різними з предметом позову у справі №922/2870/20. Площа об`єкта, яка належить 3-й особі складає 96,54 кв.м. Таким чином, не співпадає площа спірного об`єкта з даними учасників справи, як і адреса знаходження об`єкта, на які посилаються позивач та відповідач;
-помилковими є доводи господарського суду про те, що двоповерхова споруда не відповідає ознакам тимчасової;
- висновки господарського суду про те, що укладений Іщуком Д.В. договір купівлі-продажу спірної споруди не засвідчений нотаріально у встановленому законом порядку, а відтак не є належним доказом переходу права власності на нежитлову споруду, апелянт вважає грубим порушенням чинного процесуального законодавства, такими, що не базуються на доказах, а лише на припущеннях;
- господарським судом не встановлено яке право або інтерес позивача порушено, а саме, не встановлено обставин щодо належності позивачу споруд метрополітену, з наявністю яких позивач пов`язує порушення свого права або інтересу;
- визначення меж технічної зони 1-ї категорії метрополітену не підтверджується наявними у матеріалах справи доказами;
- суд першої інстанції взагалі не надав жодної оцінки доводам та аргументам позову 3-ї особи, чим порушив норми ст.236, 237 Господарського процесуального кодексу України щодо обґрунтованості та законності судового рішення та вирішення питань під час його ухвалення. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця Іщука Дмитра Володимировича (вх.№900Х/2) на рішення господарського суду Харківської області 16.02.2021 у справі №922/2870/20. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 19.04.2021. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 12.04.2021 для подання письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.
08.04.2021 третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ФОП Іщук Д.В. звернувся до суду з заявою (вх.№4111) про закриття провадження у справі. Заява мотивована тим, що за первісним позовом Харківська міська рада виступає у даній справі не як суб`єкт господарювання, реалізуючи господарську компетенцію, а як суб`єкт владних повноважень, реалізуючи покладені на нього законом функції, у тому числі щодо благоустрою. Відповідно, цей спір не підлягає вирішенню у порядку господарського судочинства, а тому згідно з пунктом 1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України є підстави для закриття провадження у даній справі.
12.04.2021 від позивача до суду надійшов відзив (вх.№4267) на апеляційну скаргу, в якому просить визнати поважними причини пропущення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, оскільки у юридичному відділі КП «Харківський метрополітен» лише один юрисконсульт, що підтверджується довідкою відділу кадрів від 08.04.2021 №08-28/510, який з 24.03.20021 по 06.04.2021 знаходився на лікарняному через захворювання на COVID -19, на підтвердження чого надає засвідчену копію листка непрацездатності.  У відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що спір у даній справі не є публічно-правовим та має розглядатися за правилами господарського судочинства. 01.04.2020 виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення №212 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів», а саме, тимчасових споруд біля будівель за орієнтовною адресою: по АДРЕСА_2, 1-М та до будівлі по АДРЕСА_2, 2-М (згідно з законодавством тимчасовим спорудам адреси не присвоюються). Тимчасові споруди за даними адресами були знесені відповідачем. Однак у другій половині 2020 року розпочалося будівництво двоповерхової споруди, яке ведеться у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії біля тунелів неглибокого закладання, а саме, входів (виходів) станції «Академіка Барабашова», а також суміщених підземних переходів, та під якою підземні споруди станцій метрополітену неглибокого закладання з пристанційними спорудами, що розташована у м.Харкові, ріг АДРЕСА_2, між земельними ділянками з кадастровими номерами 36600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043 поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2, 7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Г. З наданих Харківською міською радою доказів та пояснень убачається, що місце розташування спірної споруди у даній справі повністю співпадає з об`єктом, який було знесено до її будівництва на виконання рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 01.04.2020 №212 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів». Харківська міська рада є належним відповідачем у справі, оскільки є землекористувачем земельних ділянок у м.Харкові, у тому чисті тих, на яких будується (побудована) двоповерхова споруда, тому відповідно до покладених на неї повноважень та обов`язків не здійснює належним чином захист інтересів земель комунальної власності. Позивач вважає, що місцезнаходженння та площа спірного об`єкту підтверджується доказами фотофіксації та планом-схемою, на якому позначено, який об`єкт будується, виділена технічна зона метрополітену 1 категорії та позначено пішохідний вихід №6 станції «Академіка Барабашова». Також позивач вважає доведеною ту обставину, що будівництво спірної двоповерхової будівлі ведеться у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії біля тунелів неглибокого закладання, а саме входів (виходів) станції метро «Академіка Барабашова». Щодо позовних вимог ФОП Іщука Д.В. позивач зазначає, що ФОП Іщук Д.В. не є власником земельної ділянки, на якій розташована нежитлова споруда, площею 96,54 кв.м, а саме: державного акту на земельну ділянку, кадастрового номера земельної ділянки, та документів, що підтверджують право власності та державну реєстрацію цього права власності на земельну ділянку третя особа не надав. Договір купівлі-продажу від 14.07.2006 не є належним доказом у розумінні ст.76 Господарського процесуального кодексу України.  
16.04.2021 від відповідача до суду надійшли письмові пояснення (вх.№4479) у справі, які на аркуші справи 161, том 2, підписані представником Харківської міської ради Коваль А.Ю., а на аркуші справи 162, том 2, містять підпис представника Харківської міської ради Ворожбянова А.М., а відтак оформлені неналежним чином.
У судовому засіданні 19.04.2021 колегією суддів визнано поважними причини пропущення позивачем строку на подання відзиву на апеляційну скарги. 
Представник ФОП Іщука Д.В. просила задовольнити заяву про закриття провадження у справі.
Представники позивача та відповідача проти задоволення даної заяви заперечували з тих підстав, що ухвала господарського суду Харківської області про відмову у закритті провадження ФОП Іщуком Д.В. не оскаржувалась, а спір у даній справі не є публічно -правовим, а ураховуючи суб`єктний склад учасників правовідносин (юридичних осіб), має розглядатися за правилами господарського судочинства.   
Апелянт вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити. 
Представники позивача та відповідача проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечували, вважають її безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції таким, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Після заслуховування правової позиції представників учасників справи щодо заяви про закриття провадження у справі та по суті розгляду справи оголошено перерву до 20.05.2021 до 11:00 год.
У судовому засіданні 20.05.2021 розгляд справи продовжено зі стадії, на якій було оголошено перерву. 
Розглянувши у судовому засіданні подані заяву (вх.№4111) про закриття провадження у справі, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів зазначає таке.
Заява про закриття провадження у справі мотивована тим, що позивач звернувся з позовом до Харківської міської ради у зв`язку з невиконанням останньою публічно-правових управлінських функцій, визначених законодавством. Посилаючись на пункт 44 частини 1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Правила благоустрою міста Харкова, зазначає, що суть позовних вимог зводиться фактично до примушення відповідача виконати прийняте виконавчим органом міської ради рішення, яке він вважає не виконаним. Звертаючись з даним позовом, позивач порушив предметну юрисдикцію, оскільки визначальним критерієм віднесення справи до адміністративної юрисдикції є наявність сторони у справі суб`єкта владних повноважень та виконання ним у спірних правовідносинах управлінських функцій. Заявник зазначає, що за первісним позовом Харківська міська рада у даній справі виступає не як суб`єкт господарювання, реалізуючи господарську компетенцію, а як суб`єкт владних повноважень, реалізуючи покладені на нього законом функцій, у тому числі щодо благоустрою. Відтак, даний спір не підлягає вирішенню у порядку господарського судочинства, а тому згідно з пунктом 1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України є підстави для закриття провадження у цій справі.
Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, у межах якої має розглядатися ця справа, колегія суддів виходить з такого.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої      статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ, з наведеними у статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
У пункті 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Необхідною та єдиною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення ним владних управлінських функцій, при цьому ці функції суб`єкт повинен здійснювати саме в тих правовідносинах, у яких виник спір.
До юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома (кількома) суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у конкретних правовідносинах, у яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний (зобов`язані) виконувати вимоги та приписи такого владного суб`єкта.
Предметом даного спору є вимога КП «Харківський метрополітен» зобов`язати Харківську міську раду звільнити технічну зону метрополітену 1-ї категорії від будівельного паркану та споруди (з орієнтовними розмірами), яка будується, і розташована у м.Харкові за адресою, зазначеною у позові, оскільки на земельній ділянці, що знаходиться у комунальній власності, відбувається самовільне зайняття земельної ділянки, що суперечить вимогам містобудівного законодавства. Заходи самоврядного контролю щодо самовільно встановлених об`єктів на земельних ділянках комунальної форми власності покладені на Харківську міську раду. При цьому позивач зазначає, що даний позов не стосується оскарження дій або бездіяльності Харківської міської ради, а позивач звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів як перевізника, який безпосередньо несе відповідальність за безпеку перевезення пасажирів. 
За таких обставин, оскільки Харківська міська рада у цих правовідносинах не діє як суб`єкт владних повноважень стосовно позивача, а позов спрямований на захист немайнового права позивача, тому розгляд цієї справи належить до юрисдикції господарських судів.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги учасників справи, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Звертаючись до господарського суду з даним позовом, позивач обґрунтовував його тим, що на спірній огородженій території у технічній зоні 1-ї категорії безпосередньо над спорудами метрополітену мілкого закладення проводиться будівельні роботи двоповерхової споруди, яка розташована у м.Харкові - ріг АДРЕСА_2 між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2,7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Г. Двоповерхова споруда, розташована безпосередньо над спорудами метрополітену мілкого закладення, а саме, у технічній зоні 1-ї категорії, не відповідає ознакам тимчасової споруди, і була побудована без погодженням з керівництвом метрополітену. Харківською міською радою як власником спірної земельної ділянки не виконується належним чином рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 01.04.2020 №212 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів", у зв`язку з чим позивач не може у повній мірі виконувати свій обов`язок по забезпеченню безпеки пасажирів, покладений на нього як перевізника статтею 13 Закону України "Про міський електричний транспорт".
На підтвердження своїх доводів позивач надав копію акта комісійного огляду від 03.09.2020, копію схеми, фото, копію титульного листа Книги записів результатів огляду штучних споруд околодку №8 дистанції тунельних споруд та одну з сторінок цієї книги у вигляді таблиці з відповідними колонками (а.с.12-16, том 1).
Господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, зазначив, що за безпечну експлуатацією споруд метрополітену, від якої залежить безпека перевезення пасажирів, відповідальність несе тільки метрополітен, тому він зобов`язаний вживати всіх можливих заходів, направлених на запобігання аваріям та забезпечувати експлуатацію об`єктів підвищеної небезпеки з додержанням мінімально можливого ризику. 
Відповідно до вимог Державних будівельних норм України "ДБН В.2.3-7:2018 "Метрополітени. Основні положення", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.11.2018 №311, технічною зоною 1-ї категорії є територія на поверхні землі біля наземних споруд метрополітену, входів (виходів) станцій, а також суміщених підземних переходів, та під якою підземні споруди станцій метрополітену неглибокого закладання з пристанційними спорудами, перегінні тунелі неглибокого закладання з притунельними спорудами, підземні споруди підвійного призначення розміщені на глибині до 20 м від проектних позначок поверхні землі до вершини склепіння або верху перекриття цих конструкцій.
Межами технічної зони 1-ї категорії для діючого метрополітену вважається територія завширшки не менше ніж 10 м з обох боків від зовнішнього контуру наземних та підземних споруд, а також не менше ніж 20 м у радіусі півкола, що вимірюється від площини дверей у напрямку евакуації з центром у середині дверної групи входів та виходів станцій, а також суміщених підземних переходів (на виходах (входах) із суміщених підземних переходів, які не мають дверей, відлік виконується від центра площини краю останньої сходинки).
Згідно з пунктами 1 та 5 розділу III "Споруди та пристрої. Габарит" Правил технічної експлуатації метрополітенів України, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 04.11.2003 №854 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 12.11.2014 № 578) (далі - Правила № 854), споруди та пристрої метрополітенів повинні утримуватися в справному стані та відповідати вимогам, які забезпечують безпечне пропускання поїздів (рухомого складу) з найбільшими встановленими швидкостями та безпечне пересування пасажирів.
Запобігання появі несправностей і забезпечення довгострокової служби споруд і пристроїв мають бути головним завданням у роботі працівників, які відповідають за їх утримання.
Будівництво споруд, розміщення інших об`єктів у межах технічних зон діючих ліній метрополітенів, зон постійного землекористування метрополітенів і поблизу входів (виходів) до станцій (зі станцій) повинно проводитись відповідно до вимог ДБН В.2.3-7:2018 та законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Як зазначено у пункті 1 розділу IV "Споруди та пристрої колійного господарства. Тунелі" Правил №854, усі елементи колії метрополітену (бетонна основа або земляне полотно, верхня будова) та штучні споруди за міцністю, стійкістю й технічним станом мають утримуватися так, щоб забезпечувати безпечний і плавний рух поїздів (рухомого складу) з найбільшими швидкостями, встановленими на цій ділянці колії.
Відповідно до частини 4 розділу XX "Виконання робіт у метрополітені юридичними особами та фізичними особами - підприємцями" Правил № 854, проведення робіт юридичними особами та фізичними особами - підприємцями в технічних зонах і в зонах постійного землекористування метрополітену здійснюється лише за умови обов`язкового погодження таких робіт з керівником метрополітену.
Пунктом А.13 ДБН В.2.3-7:2018 технічній зоні 1-ї категорії дозволяється розміщення тимчасових споруд, що легко зносяться.
Крім того, у технічній зоні 1-ї категорії має бути передбачена можливість проведення робіт з ремонту (відновлення) підземних споруд метрополітену.
Відповідно до частини 2 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Таким чином, забудова деяких споруд (наприклад, промислових цехів, будинків) у технічних зонах метрополітену взагалі заборонена або може проводитися за обов`язковим узгодженням з метрополітеном, з урахуванням забезпечення пожежної безпеки, санітарної охорони та екологічного захисту споруд метрополітену, попередження збоїв у забезпеченні перевезень пасажирів на лініях і переміщенню їх на окремих об`єктах метрополітену, прилеглих до них територіях.
Господарським судом встановлено, що спірна двоповерхова споруда, розташована безпосередньо над спорудами метрополітену мілкого закладення, а саме, у технічній зоні 1-ї категорії, не відповідає ознакам тимчасової споруди, і була побудована без погодження з керівництвом метрополітену.
Колегія суддів зазначає, що такі висновки суду першої інстанції не підтверджуються матеріалами справи, а докази, надані позивачем в обґрунтування своїх вимог, не узгоджуються один з одним.
03.09.2020 комісією у складі: провідного інженера технічного відділу метрополітену Педана Ю.В., начальника дистанції тунельних споруд Соловйова В.В., начальника відділу підготовки виробництва Листопад Д.І., старшого майстра СЧДС Тузко В.А., в.о. майстра СЧД 8 Вялих А.С., проведено комісійне обстеження наземної поверхні над тунелями перегону "Академіка Барабашова - Київська", про що складено акт комісійного огляду, в якому зазначено, що у ході обстеження виявлено, що поблизу станції «Академіка Барабашова» над діючим тунелем метрополітену в технічній зоні метрополітену 1 категорії огороджено земельну ділянку металевим парканом. На даній огородженій території проводяться будівельні роботи з будівництва двоповерхової споруди, яка розташована у м.Харкові - ріг АДРЕСА_2 між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2, 7Г, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7. Доступу на ділянку для проведення детального огляду немає. В акті зазначається про надання схеми. 
Акт не містить посилання на фотофіксацію, водночас до акту та схеми, позивач надає фото (а.с.14, том 1) без зазначення інформації про місце розташування зображеного на фото об`єкта, коли і ким зроблено фото та який саме об`єкт на ньому зображено.  
Схема (а.с.13, том 1) не містить відомостей про те, що дана схема складена саме до акту комісійного огляду від 03.09.2020, ким саме складена, відсутні підписи учасників комісії, відсутня також інформація про адресу, місцезнаходження спірного об`єкта, кадастрові номери земельних ділянок, між яких знаходиться спірний об`єкт, що унеможливлює ідентифікувати споруду, про яку йдеться в акті обстеження, та яка є предметом розгляду у даній справі. Неможливо також з`ясувати: чи знаходиться спірний об`єкт саме у технічній зоні метрополітену 1 категорії та над тунелем метрополітену, оскільки на схемі взагалі не позначено спірний об`єкт. 
Матеріали справи містять титульний лист Книги записів результатів огляду штучних споруд околодку №8 дистанції тунельних споруд та одну з сторінок цієї книги у вигляді таблиці з відповідними колонками, у колонці «дата огляду» зазначено 01.09.2020, у колонці «місце огляду (вказати точно ПК або об`єкт) - «огляд наземних поверхонь», у колонці «Шлях» - «Героїв Праці-Київська», у колонці «Виявлення несправності з підписом майстра, обхідника» зазначено: «На ПК 119 встановлено огорожу, ведуться будівельні роботи, доступ відсутній, колодязі закриті, решітки та двері у справному стані. Також мітиться підпис, без зазначення посади та прізвища особи» (а.с.16, 17, том 1). 
Отже, у вказаній Книзі записів результатів огляду штучних споруд околодку №8 дистанції тунельних споруд не зазначено, що огляд наземних поверхонь проводився саме над тунелем метрополітену, не вказано координати, в якій саме частині перегону «Героїв Праці-Київська» проводився огляд, також не зазначено уповноваженою особою, що проводився огляд ділянки, яка знаходиться у технічній зоні метрополітену 1 категорії, та над якими спорудами метрополітену.
01.04.2020 виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення №212 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів", яким на підставі пункту 5 частини 2 ст.10, частини 4 ст.20, ст.40 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», на виконання підпункту 7 пункту а ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», розділу 5.10 Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених рішенням 11 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 16.11.2011 №504/11 (зі змінами), для звільнення території міста Харкова від самовільно (незаконно) встановлених малих архітектурних форм та тимчасових споруд, елементів благоустрою вулично-дорожньої мережі, керуючись ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет Харківської міської ради вирішив звільнити територію міста Харкова від самовільно (незаконно) встановлених об`єктів шляхом демонтажу зазначених об`єктів згідно з додатками 1-2 (а.с.26, том 1).
Додаток №1 до вказаного рішення «Перелік самовільно (незаконно) встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд, від яких звільняється територія міста Харкова» містить, зокрема, інформацію про тимчасові споруди, які знаходяться за адресою: біля будівлі по АДРЕСА_5 (Київський район), а також біля будівлі по АДРЕСА_3 (а.с.27-28, том 1).
Отже, у додатку №1 до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради №212 від 01.04.2020 зазначені тимчасові споруди за адресою: біля будівлі по АДРЕСА_5 (Київський район), а також біля будівлі по АДРЕСА_3 , натомість позивач стверджує, що  огороджена спірна територія, на якій ведуться будівельні роботи двоповерхової споруди знаходиться на несформованій земельній ділянці, що розташована у м.Харків, ріг АДРЕСА_2, між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2,7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2 . 
Крім того, у рішенні міської ради йдеться саме про тимчасові споруди, натомість предметом розгляду у даній справі є двоповерхова споруда, огороджена парканом, при цьому позивач зазначає, що спірна споруда не має ознак тимчасової споруди.
Відповідно до акту від 13.03.2020 обстеження земельної ділянки, на якій розміщений об`єкт, складеного уповноваженою особою Харківської міської ради на підставі ст.12, 189 Земельного кодексу України, Закону України "Про благоустрій населених пунктів", пункту 5.10.8.1 Правил устрою, за результатами заходів самоврядного контролю виявлено самовільно (незаконно) встановлений об`єкт - тимчасову споруду. Зокрема, в акті обстеження зазначено: "Об`єкт являє собою двоповерхову металеву полегшену конструкцію збірного типу, має прямокутну форму, розміром орієнтовно 15 мх7 м, підключений до електромережі, жовтого кольору з логотипом "СПОРТТОВАРИ", візуально недоліків, пошкоджень не виявлено". Об`єкт розташований на відстані 58 м до будівлі по АДРЕСА_1, 1-М на відстані 56 м до будівлі по АДРЕСА_2, 2-М та на відстані 1 м до бордюру проїжджої частини у м.Харкові (а.с.75 -77, том 1).
Як убачається з акту обстеження від 13.03.2020, орієнтовний розмір земельної ділянки, що обстежувалась, становить 15мх7 м, натомість у позовній заяві позивач вказує орієнтовні розміри 12мх6м=72 кв.м земельної ділянки, на якій знаходиться спірний об`єкт. 
Отже, не збігається і площа земельної ділянки, на який знаходиться тимчасова споруда, що підлягає демонтажу на підставі рішення №212 від 01.04.2020, та земельної ділянки, на якій знаходиться спірна двоповерхова споруда, що за твердженням позивача не містить ознак тимчасової споруди.
Господарський суд встановив, що зазначеним рішенням вирішено звільнити територію міста Харкова від самовільно (незаконно) встановлених об`єктів шляхом демонтажу об`єктів згідно з додатками, зокрема, які знаходяться у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії.
Однак у рішенні №212 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" від 01.04.2020 та додатках до нього, не йдеться про те, що тимчасові споруди, які підлягають демонтажу, знаходяться у технічній зоні метрополітену 1-ї категорії.
Доводи КП «Харківський метрополітен» про те, що спірна двоповерхова споруда розташована саме над спорудами метро у технічній зоні №1 також не підтверджені належними та допустимими доказами. Відсутні і докази проведення інженерно-геологічних вишукувань для визначення технічних зон метрополітену відповідно до правил ДБН. 
З огляду на зазначені обставини справи, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи, доводи апелянта про те, що ані площа, ані адреса спірного об`єкта у даній справі за даними позивача та відповідача не співпадають, також не підтверджено доказами визначення меж технічної зони 1-ї категорії метрополітену. 
Матеріали справи не містять жодних схем або фото, які б пов`язували місцезнаходження об`єктів, зокрема, споруди, яка знаходиться на земельній ділянці з орієнтовною площею 15мх7м, за адресою: на відстані 58 м до будівлі по АДРЕСА_1, 1-М, на відстані 56 м до будівлі по АДРЕСА_5, та на відстані 1 м до бордюру проїжджої частини у м.Харкові, та спірною спорудою, яка розташована на земельній ділянці з орієнтовною площею 12мх6м, за адресою: м.Харків, ріг АДРЕСА_2, між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Г, а також споруди, яка придбана гр. Іщуком Д.В. за договором купівлі-продажу від 14.07.2006, загальною площею 96,5 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Отже, площі та адреси по трьом об`єктам є орієнтовними. 
Не доведено належними та допустимими доказами і ту обставину, що спірний об`єкт не відповідає ознакам тимчасової споруди. 
У ході апеляційного провадження позивач зазначив, що тимчасові споруди за адресами: біля будівлі по АДРЕСА_5 (Київський район), а також біля будівлі по АДРЕСА_3 , зазначеними у рішенні №212 від 01.04.2020, були знесені відповідачем, однак у другій половині 2020 розпочалося будівництво двоповерхової споруди, місцерозташування якої повністю співпадає з об`єктом, що було знесено до її будівництва на виконання рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 01.04.2020 №212, однак такі доводи не наводились позивачем у позовній заяві. 
Доказів знесення тимчасових споруд на виконання рішення №212 від 01.04.2020 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" матеріали справи не містять.
Господарським судом встановлено, що на земельній ділянці комунальної власності відбувається самовільне зайняття земельної ділянки, що суперечить вимогам містобудівного законодавства. Землекористувачем земельних ділянок, у тому числі і тих, на яких будується двоповерхова споруда, є Харківська міська рада, яка є належним відповідачем у зазначених правовідносинах, яка відповідно до покладених на неї обов`язків, не здійснює свої повноваження, а саме, невиконання рішення виконавчого комітету Харківської міської ради №212 від 01.04.2020.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст.40 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» Харківська міська рада здійснює повноваження, зокрема, з самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів. 
Положення статті 376 Цивільного кодексу України поширюється на випадки самочинного будівництва житлових будинків, будівель, споруд, іншого нерухомого майна як фізичними, так і юридичними особами.
Відповідно до статті 376 Цивільного кодексу України  суди розглядають спори щодо самочинного будівництва, зокрема, про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, провести відповідну перебудову.
Самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.
Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 Цивільного кодексу України,  статтею 103 Земельного кодексу України. 
Позов може бути пред`явлено до особи, яка здійснила будівництво, як про зобов`язання знесення забудови, так і про знесення забудови за рішенням суду самим власником (користувачем) земельної ділянки за рахунок особи, яка здійснила самочинне будівництво, з одночасним відшкодуванням підтверджених витрат на його знесення.
З огляду на зазначене, а також, ураховуючи не надання позивачем в обґрунтування позовних вимог доказів на підтвердження самочинного будівництва та доказів права власності на спірну двоповерхову будівлю, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що Харківська міська рада є належним відповідачем у даній справі, оскільки остання не є суб`єктом містобудування щодо спірної двоповерхової споруди, а в межах наданих їй повноважень, Харківською міською радою здійснено самоврядний контроль за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, за результатами чого прийнято рішення виконавчого комітету Харківської міської ради №212 від 01.04.2020 «Про звільнення території м.Харкова від самовільно встановлених об`єктів». За таких обставин, вимога позивача про звільнення технічної зони метрополітену 1-ї категорії від спірного об`єкту подана до неналежного відповідача, який у даній справі не є суб`єктом містобудування, про що також правильно зазначає апелянт.
За загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 910/17819/17. 
Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (частина 2      статті 73 Господарського процесуального кодексу України).
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).
Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Оцінка доказів має свій зміст: визнання допустимості, належності, достовірності, вірогідності, достатності і взаємозв`язку всієї сукупності доказів.
З огляду на наведене та те, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що спірний об`єкт, який знаходиться за адресою: м.Харків, ріг АДРЕСА_2, між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2,7, АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2, 7Г, є тим же об`єктом, що підлягає демонтажу за рішенням №212 від 01.04.2020, апеляційний суд вважає вимоги позивача за первісним позовом необґрунтованими, не доведеними належними та допустимими доказами, відтак такими, що не підлягають задоволенню. 
Щодо позовних вимог ФОП Іщука Д.В. про заборону КП "Харківський метрополітен" та Харківській міській раді вчиняти будь-які дії по знесенню, демонтажу, перенесенню або перешкоджанню у будь-який інший спосіб вільно володіти, користуватися та розпоряджатися спорудою, площею 96,54 кв.м, що розташована у АДРЕСА_1 , між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043,  поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2 , колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до частини 1 ст.15 та частини 1 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України      цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 2 ст.386 Цивільного кодексу України встановлено, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
Позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, обґрунтовано тим, що саме біля нежитлових будівель за вказаними КП «Харківський метрополітен» адресами між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043 знаходиться майно, а саме: споруда, площею 96,54 кв.м, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності Іщуку Дмитру Володимировичу на підставі договору купівлі-продажу від 14.07.2006, укладеного між ним та ТОВ "ХарОптТорг". Позивач, посилаючись на ст.55 Конституції України та частину 2 ст.386 Цивільного кодексу України, вважає, що комунальне підприємство безпідставно вимагає знищення майна, що належить Іщуку Д.В . 
Господарський суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог Іщука Д.В. , встановив, що площа, етажність та адреса споруди, про яку зазначає ФОП Іщук Д.В. як об`єкт свого права власності та, яка була побудована ще до укладання договору купівлі-продажу від 14.07.2006, є різними з предметом позову у справі №922/2870/20. Так, предмет спору у даній справі пов`язаний з будівництвом у другій половині 2020 року в технічній зоні метрополітену 1-ї категорії двоповерхової споруди, орієнтовні розміри якої 12 x 6 = 72 кв.м, що розташована у м. Харків, АДРЕСА_1, між земельними ділянками з кадастровими номерами 36600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043 поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 . 
Колегія суддів зазначає, що такі висновки господарського суду не підтверджуються матеріалами справи, оскільки неможливо встановити, де знаходиться предмет позову у даній справі, а де знаходиться майно (споруда), що належить Іщуку Д.В. , оскільки останнім не доведено належними доказами, що спірний об`єкт у даній справі - двоповерхова споруда з орієнтовними розмірами 12х6=72 кв.м, яка будується, та розташована у м.Харкові - ріг АДРЕСА_2 між земельними ділянками з кадастровими номерами 6310136600:09:001:0023, 6310136600:09:002:0005, 6310136600:09:001:0043, поблизу нежитлових будівель по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2, 7А, АДРЕСА_2, 7Б, АДРЕСА_2, 7В, АДРЕСА_2 , та придбана Іщуком Д.В. за договором купівлі-продажу у 2006 році споруда, площею 96,54 кв.м, за адресою: АДРЕСА_1 , є одним і тим же об`єктом. 
Доказів набуття права власності на спірну двоповерхову споруду ФОП Іщук Д.В. не надав.
Крім того, господарський суд зазначив, що спірний об`єкт почав будуватися у другій половині 2020 року, однак доказів на підтвердження вказаних обставин матеріали справи не містять.
З матеріалів справи убачається, що ФОП Іщуком Д.В. не надано доказів на підтвердження права власності ані на спірну споруду, ані будь-яких рішень про передачу у користування або надання у власність земельної ділянки, на якій знаходиться спірна споруда. Не підтверджена доказами і та обставина, що земельна ділянка, на якій знаходиться споруда, площею 96,54 кв.м, що розташована у м.Харкові, ріг АДРЕСА_2 та пр.50-ти річчя ВЛКСМ (зараз проспект Ювілейний) є сформованою згідно з вимогами закону. 
Відповідно до ст.657 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній від 12.05.2006) договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
Договір купівлі-продажу від 14.07.2006, укладений між ТОВ "ХарОптТорг" та Іщук Д.В., як фізичною особою, а не суб`єктом підприємницької діяльності.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, договір від 14.07.2006 купівлі-продажу споруди, площею 96,54 кв.м, що розташована у м.Харкові, ріг АДРЕСА_2 та пр.50-ти річчя ВЛКСМ (зараз проспект Ювілейний), не засвідчений нотаріально та не зареєстрований у встановленому законом порядку, як то передбачено вимогами ст.657 Цивільного кодексу України, а відтак, не є належним доказом переходу права власності на нежитлову споруду.
З огляду на те, що третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, не доведено право власності на споруду, площею 96,54 кв.м, яка розташована у м.Харкові, ріг АДРЕСА_2 та пр.50-ти річчя ВЛКСМ, що є предметом позову третьої особи, а також обставини пов`язаності з предметом первісного позову, з урахуванням вищезазначених приписів чинного законодавства, господарський суд правильно відмовив у задоволенні позовних вимог ФОП Іщука Д.В. 
Заперечення апелянта проти прийнятої господарським судом Харківської області ухвали від 14.01.2021 про відмову у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі за первісним позовом колегія суддів не бере до уваги, оскільки зазначена ухвала господарського суду не оскаржувалась ФОП Іщуком Д.В. в апеляційному порядку та не стосуються апеляційного перегляду рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у даній справі.
Згідно ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Частиною 1 пункту 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до частин 1, 2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 2.Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято при недоведеності обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню в частині задоволення первісних позовних вимог, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні первісних позовних вимог, в іншій частині рішення господарського суду слід залишити без змін. 
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача та відповідача пропорційно.
Керуючись ст.269, 270, пунктом 2 частини 1 ст.275, ст.277, 282-284  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Іщука Дмитра Володимировича задовольнити частково.
Рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/2870/20 скасувати у частині задоволення позову КП «Харківський метрополітен» до Харківської міської ради про зобов`язання вчинити певні дії, прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2021 у справі №922/2870/20 залишити без змін.
Стягнути з Харківської міської ради (61003, м.Харків, м-н Конституції, буд.7; код ЄДРПОУ 04059243) на користь фізичної особи - підприємця Іщука Дмитра Володимировича ( АДРЕСА_4 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 1576,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з Комунального підприємства "Харківський метрополітен" (61052, м.Харків, вул.Різдвяна, буд.29; код ЄДРПОУ 04805918; IBAN НОМЕР_2 , МФО 351629, АТ "Мегабанк") на користь фізичної особи - підприємця Іщука Дмитра Володимировича ( АДРЕСА_4 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) 1576,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити господарському суду Харківської області видати наказ.
Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 31.05.2021. 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Пуль

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           І.В. Тарасова