П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1238/21	

Категорія: 112010200                                                            Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.
                                                                                                Місце ухвалення:  м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А. І.
                                –  Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність,  зобов`язання вчинити певні дії,,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку з 18.12.2019 року по 10.12.2020 року, з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2017 року по 2019 рік;
зобов`язати Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку з 18.12.2019 року по 10.12.2020 року, з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2017 року по 2019 рік у розмірі 206615,06 гривень;
зобов`язати Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення військовослужбовців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №4 від 25.01.2004 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що рішенням суду, яке набрало законної сили, підтверджено факт порушення Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України прав позивача під час здійснення з ним остаточного розрахунку при звільненні. Зокрема, позивачеві не було виплачено компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій за період з 08.02.2017 року по 18.12.2019 року.
На виконання рішення суду Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України перераховано на картковий рахунок ОСОБА_1 компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій, однак, не було виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку з 18.12.2019 року по 10.12.2020 року, з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2017 року по 2019 рік; зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку з 18.12.2019 року по 10.12.2020 року, з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2017 року по 2019 рік у розмірі 206615,06 гривень; зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення військовослужбовців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №4 від 25.01.2004 року – задоволено частково. 
Бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо виплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 19.12.2019 року по 09.12.2020 року – визнано протиправною. 
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 19.12.2019 року по 09.12.2020 року, у розмірі 21871,67 (двадцять одна тисяча вісімсот сімдесят одна гривня шістдесят сім копійок) гривень.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначалося, що судом першої інстанції при проведенні обрахунку середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні помилково взято до уваги довідку № 23 від 19.03.2021 року, яку видано позивачу для подання до Центру зайнятості, до якої крім грошового забезпечення включено додаткові виплати. При цьому вказує, що на дату звільнення позивача з військової служби, питання виплати компенсації за всі дні невикористаної відпустки не було врегульовано. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково застосовано порядок № 100, оскільки такий не розповсюджується на Національну Гвардію України та взагалі військові формування, а тому застосуванню підлягає Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженою наказом МВС України № 200 від 15.03.2018 р.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.311 КАС України, враховуючи достатність доказів для її вирішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що згідно витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_2 №273 від 18.12.2019 року, ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас за статтею 26 ч. 5 пп. “г” Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, та з 18.12.2019 року виключений зі списків особового складу військової частини.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/8430/20 від 16 листопада 2020 року (суддя Марин П.П.) визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 08.02.2017 по 18.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.12.2019 року та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 08.02.2017 по 18.12.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.12.2019 року.
На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/8430/20 від 16 листопада 2020 року, Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України 10 грудня 2020 року перераховано на картковий рахунок ОСОБА_1 - 22705,92 гривень.
Не погоджуючись з порушенням строку розрахунку при звільненні та не виплатою середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що у межах спірних правовідносин відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо несвоєчасного здійснення розрахунку при звільненні позивача, що має наслідки передбачені КЗпП України для стягнення середнього заробітку за весь період затримки розрахунку з позивачем відповідно до Порядку №100 з застосуванням принципу співмірності та з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, а тому прийшов до висновку про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 19.12.2019 року по 09.12.2020 року, у розмірі 21871,67 грн. 
Перевіривши матеріали справи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Спірними питаннями у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до абзацу 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Згідно статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За приписами статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців не встановлено відповідальність за невиплату або несвоєчасну виплату належних військовослужбовцям сум, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП як таких, що є загальними.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 01.03.2018 у справах № 806/1899/17, № 806/1551/17, від 19.04.2018 у справі № 806/1183/16 та від 14.03.2019 у справі № 820/660/17.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17 (провадження № 11-1210апп19).
Враховуючи, що позивач проходив службу в Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка всупереч норм чинного законодавства не здійснила з ним повного розрахунку на день виключення зі списків особового складу, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати належних йому при звільненні сум за період з дня, наступного за днем його звільнення по день фактичного розрахунку на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України.
Так, розрахунок середньомісячного заробітку розраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються:
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);
в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);
г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;
е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;
є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;
ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;
з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;
и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;
і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;
ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);
й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;
к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;
л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.
Згідно з абзацом вісімнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Ухвалою П`ятого апеляційного  адміністративного суду від 22.06.2021 року у відповідача було витребувано довідку про розмір грошового забезпечення  позивача, за останні два місяці перед звільненням. На виконання вимог ухвали суду апелянтом надано довідку № 61 від 25.06.2021 року, з якої вбачається, що грошове забезпечення позивача за останні два місяці, що передували звільненню (жовтень-листопад 2019 року) складало 32437,04 грн.
Середньоденний заробіток позивача становить 754,35 грн. (32437,04 грн. поділити на 43 робочих дні).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, остаточний розрахунок з позивачем, а саме виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, відповідачем проведено 10 грудня 2020року .
Отже, період затримки слід вважати з дати виключення позивача зі списків особового складу з 19.12.2019 року  по дату фактичного розрахунку 10 грудня 2020 року.
З урахування листів Міністерства соціальної політики щодо розрахунку норм тривалості робочого часу у 2019-2020 роках період затримки розрахунку при звільненні складає 244 дні, а тому середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки становить 184061,40 грн. (244 х 754,35).
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції помилково проведено розрахунок середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку з урахуванням довідки № 23 від 19.03.2021 року, виданої позивачу для подання до Центру зайнятості, оскільки відповідно до положеннями р. ІІІ Порядку № 100 суми допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги, винагороду за участь в ООС, премія та індексація, не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час затримки розрахунку. 
Водночас, колегія суддів враховує, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 р. у справі № 761/9584/15-ц, суд може зменшити належні до виплати суми. При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 р.
Отже, враховуючи, що компенсація за невикористані дні додаткової відпустки становить 22725,92 грн., яка майже в 8 разів є меншою ніж середній заробіток за час затримки такої виплати, колегія суддів вважає за можливе застосувати до даних правовідносин принцип співмірності, про вірно зазначено судом першої інстанції.
Так, колегія суддів зазначає, що істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 12,3 %, оскільки (22725,92 грн. (частка недоплаченої компенсація за невикористані дні додаткової відпустки рішенням суду)/184061,40грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) *100). Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 12,3 % становитиме 22639,55 грн. (12,3%*184061,40 грн.).
Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 22639,55 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі № 806/345/16, від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та постанові Верховного Суду від 10.05.2019 року у справі № 815/714/16.
При цьому, колегія суддів зазначає про помилковість тверджень апелянта про необхідність застосування при визначенні середньоденного грошового забезпечення Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом МВС України від 15.03.2018 №200, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.04.2018 за №405/31857, оскільки вказана Інструкція не визначає порядку обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача права на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку саме у розмірі 22639,55 гривень, з урахуванням істотності частки несвоєчасно виплачених сум у порівнянні із середнім заробітком позивача.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1  ст. 317 КАС України  визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в зобов`язальній частині та ухвалення в цій частині нового рішення. 
Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_3 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року скасувати в частині зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 19.12.2019 року по 09.12.2020 року, у розмірі 21871,67 (двадцять одна тисяча вісімсот сімдесят одна гривня шістдесят сім копійок) гривень та в цій частині ухвалити нове рішення, яким:
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 19.12.2019 року по 09.12.2020 року, у розмірі 22639,55 (двадцять дві тисячі шістсот тридцять дев`ять гривень) 55 коп.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано  29 червня 2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                                О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова