УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №2-2104/10 Головуючий у 1-й інст. Драч Ю.І. 
Категорія 82 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І., 
з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 2-2104/10 за скаргою адвоката Кошліченка Володимира Сергійовича поданою в інтересах ОСОБА_1 на дії Богунського відділу державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький)
за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 ,  поданою  в інтересах  ОСОБА_1  на ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 28 квітня 2021 року, постановлену під головуванням судді Драча Ю.І. ум. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У березні 2021 року адвокат Кошліченко В.С. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою, в якій просив:
-визнати дії, бездіяльність старшого державного виконавця Богунського відділу ДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю.;
- визнати неправомірними рішення старшого державного виконавця Богунського відділу ДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. у виконавчому провадженні №19035220, оформлені постановами: про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України від 10.11.2020р.; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами від 10.11.2020р.; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії від 10.11.2020р.;   про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання від 10.11.2020р.; про зміну (доповнення) реєстраційних даних від 22.10.2020р.; про виправлення помилки у процесуальному документі від 09.03.2021р.;
- скасувати постанови старшого державного виконавця Богунського відділу ДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. у виконавчому провадженні №19035220, а саме: про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України від 10.11.2020.; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами від 10.11.2020.; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії від 10.11.2020.;   про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання від 10.11.2020; про зміну (доповнення) реєстраційних даних від 22.10.2020; про виправлення помилки у процесуальному документі від 09.03.2021.
В обґрунтування скарги зазначено, що на виконанні Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) перебуває ВП №19035220 з примусового виконання виконавчого листа №2-2104, виданого Корольовським районним судом м. Житомира, про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 12.03.2010р. 
Постанова про відкриття виконавчого провадження була винесена 05.05.2010, проте її копію боржнику ОСОБА_1 всупереч вимогам Закону України «Про виконавче провадження» виконавчою службою не направлено. ОСОБА_1 копію постанови про відкриття виконавчого провадження № 19035220 отримав лише 10.03.2021. Того ж дня йому вручено постанови старшого державного виконавця Богунського відділу ДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. у виконавчому провадженні №19035220 від 10.11.2020 про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії;   про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання. Жодних виконавчих дій з моменту відкриття та до 20 жовтня 2020 року Богунським відділом ДВС Житомирського МУЮ взагалі не вживалось, про що свідчить інформація про виконавче провадження.
Представник боржника також зазначив, що 10.03.2021 йому (представнику) вручено довідку-розрахунок від 04.03.2021 № 29206 про заборгованість з аліментів ОСОБА_1 за період із січня 2011 року по березень 2020 року, що суперечить положенням ч. 1 ст. 194 СК України, так як розмір заборгованості мав обчислюватись лише за три попередні роки, що передували збільшенню терміну минулого часу, за який може бути проведено стягнення аліментів за виконавчим листом. Боржник самостійно сплачував аліменти на утримання доньки в період із вересня 2019 року по березень 2020 року, проте ця інформація стягувачем не була повідомлена органам ДВС. Наголошує, що заборгованість позивача щодо сплати аліментів стягувачу утворилась з січня 2011 року, а термін минулого часу за який може бути проведено стягнення аліментів за виконавчим листом введено лише у 2018 році, а тому боржник не міг передбачити настання такої відповідальності у зв`язку із несвоєчасністю такої сплати. 
З огляду на наведене просив задовольнити вимоги скарги.
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 28 квітня 2021 року у задоволенні скарги відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі, представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , посилаючись на неповне з`ясування обставин по справі, незаконність та необґрунтованість ухвали суду, просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення скарги. Зокрема, зазначає, що судом допущено порушення норм процесуального права, а саме таємниця нарадчої кімнати, оскільки суд фактично запропонував зачекати, вийшовши із зали судових засідань та обговорював якісь питання із помічником за дверима, що суперечить положенням ст. 245 ЦПК України.
Наголошує, що до розгляду скарги взагалі не було залучено стягувача, що є прямим порушенням вимог ст. 450 ЦПК України та ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Також вказує, що судом знехтувано те, що матеріали виконавчого провадження не містять доказів вручення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження , а отже і підстави для притягнення його до будь-якої відповідальності були відсутні. Зазначає, що не будучи обізнаним про наявність виконавчого провадження боржник виконував зобов`язання по утриманню неповнолітньої дитини добровільно.
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом встановлено, що рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 01.04.2010 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 12.03.2010р. до досягнення повноліття дитини.
В подальшому, Корольовським районним судом м. Житомира від 05.05.2010 видано виконавчий лист №2-2104 від 29.04.2010 та того ж дня постановою старшого державного виконавця Богунського ВДВС Житомирського МРУЮ Ковалевською Н.В. відкрито виконавче провадження за вказаним виконавчим листом (а.с. 22).
Згідно розпорядження № 31746/3 від 21.01.2010 старший державний виконавець Ковалевська Н.В. направила зазначений вище виконавчий лист на адресу роботодавця боржника ПП «Аверс» для виконання (а.с. 40).
Крім того, матеріали справи свідчать, що державним виконавцем направлялись запити щодо майнового стану боржника, неодноразово направлялись виклики про обов`язок боржника з`явитись до відділу ДВС.
03.11.2020 від стягувача ОСОБА_3 на адресу Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) надійшла заява про те, що вона не отримує аліменти.
Державним виконавцем здійснювалися виконавчі дії із виходом за місцем проживання боржника 10.03.2020, 05.11.2020 (а.с.42, 48).
Державним виконавцем нараховано заборгованість за період з 01.11.2011 по 01.03.2020 в сумі 126 069,53 грн.
Матеріалами справи підтверджено, що старшим державним виконавця Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. було винесено постанови про арешт майна боржника, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України від 10.11.2020.; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами від 10.11.2020.; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії від 10.11.2020;   про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання від 10.11.2020. (а.с. 51-54).
22.10.2020 старшим державним виконавця Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. було винесено постанову про внесення зміни в автоматизованій системі виконавчого провадження щодо дати народження боржника (а.с. 11).
10.11.2020 старшим державним виконавця Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яку цього ж дня направлено  за вих. №146790  для виконання до ПП «Л.Т.». (а.с. 56).
11.11.2020 старшим державним виконавця Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. було винесено постанову про виправлення помилки в документі від 11.11.202, змінивши суму заборгованості з 145742, 28 грн на 126069, 53 грн (а.с. 57).
Державним виконавцем 10.11.2020 за вих. №146790 направлено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника для виконання до ПП «Л.Т.».
02.12.2020 до Богунського ВДВС міста Житомира Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністтерства юстиції ОСОБА_1 подав заяву щодо перерахунку заборгованості з урахуванням довідок про щомісячний дохід за період з 01.1.2011 по 01.11.2020р. та квитанцій про сплату аліментів (а.с. 58).
Згідно Довідки – розрахунку від 04.03.2021 № 29206 заборгованість по аліментам станом на 01.03.2020 становить 51 511, 69 грн (а.с. 77-78).
Постановою старшого державного виконавця Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. від 09.03.2021 на боржника ОСОБА_1 було накладено штраф у розмірі 25 755, 85 грн (а.с. 79).
09.03.2021 старшим державним виконавця Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Пехшвелашвілі Н.Ю. було винесено постанову про внесення виправлень до документу «Постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника» від 10.02.2021, змінено суму, яка підлягає стягненню на 77 267, 54 грн та змінено розмір відрахування з 20% на 50% доходу платника аліментів (а.с. 80).
Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що при розгляді справи стороною заявника не доведено, що державний виконавець діяв не в межах своїх повноважень та не у спосіб, передбачений законом. Постанови державного виконавця про зміну (доповнення) реєстраційних даних від 22.10.2020 та про виправлення помилки у процесуальному документі від 09.03.2021 є законним та такими, що винесені відповідно до вимог чинного законодавства та в межах повноважень державного виконавця. З наявних матеріалів справи не вбачається порушення державним виконавцем чи іншою посадовою особою державної виконавчої служби прав, свобод чи законних інтересів заявника при здійсненні дій по виконанню рішення суду, тому дії та рішення державного виконавця є законними та обґрунтованими.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.
Згідно з пунктом 9 частини третьої статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду.
Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, установлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, -і за її межами (частина перша статті 18 ЦПК України).
Відповідно до статті 1 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII), чинного на час винесення державним виконавцем оспорюваних постанов, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають з відносин щодо примусового виконання судових рішень.
При виконанні судових рішень учасники справи мають право оскаржити рішення, дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби, їх посадових осіб, виконавців чи приватних виконавців у порядку судового контролю, оскільки виконання судового рішення є завершальною стадією судового розгляду.
Боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку.
Апеляційний суд зазначає, що за приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
Право на ефективний судовий захист регламентовано також статтею 2 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року та статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР ’’Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції’’.
Відповідно до положень частини першої статті 4 ЦПК України, яка регламентує право на звернення до суду за захистом, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно положень ч.4 статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року в справі №372/51/16-ц, провадження №14-511цс18, зроблено висновок, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів і обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, як вказано у висновках Великої Палати Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі 
Таким чином, за захистом своїх порушених прав особа може звернутись до суду не в будь-який спосіб, а в той, що передбачений законом.
Так, ОСОБА_1 через свого представника звернувся до суду зі скаргою в порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця. Відповідно до змісту скарги та заявлених вимог заявник, зокрема, не погоджується з винесеними державним виконавцем постановами про встановлення тимчасового обмеження його прав.
Згідно зі статтею 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно ч.1 статті 450 ЦПК України, яка регламентує розгляд скарги, скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконанні Богунського ВДВС у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) перебуває ВП №19035220 з примусового виконання виконавчого листа №2-2104, виданого Корольовським районним судом м. Житомира, про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 12.03.2010.
При цьому, необхідно зазначити, що стягувач ОСОБА_3 , всупереч приписам ч.1 статті 450 ЦПК України, не була залучена до участі у розгляді даної справи у належному процесуальному статусі, і відповідно, розгляд справи відбувся за її відсутності. Разом з тим, предметом вимог скарги представника ОСОБА_1 на неправомірні дії державного виконавця, є питання, вирішення яких судом безпосередньо впливає на права, обов`язки та інтереси стягувача ОСОБА_1 .
Відповідно до приписів ч.4 статті 367 ЦПК України, яка регламентує межі розгляду справи судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно п.4 ч.1 статті 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За наявності вказаних порушень норм процесуального права, доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_1 щодо обґрунтованості вимог поданої ним скарги на неправомірні дії державного виконавця, та доведеності ним обставин, що підлягають доказуванню в ході розгляду даної справи, не можуть бути підставами для задоволення вимог його скарги на неправомірні дії державного виконавця. Скарга представника ОСОБА_1 на неправомірні дії державного виконавця, за відсутності залучення до участі у розгляді справи стягувача ОСОБА_3 як це передбачено приписами ч.1 статті 450 ЦПК України, не може бути вирішена по суті, відповідно до норм права, які регламентують спірні правовідносини, незалежно від того, якими фактичними обставинами та правовими нормами вона обґрунтовувалась.
Приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Кошліченка В.С. необхідно задовольнити частково, а ухвалу суду першої інстанції скасувати, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 379, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 ,  подану в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 28 квітня 2021 року скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 14.06.2021.

Головуючий         Судді