П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                   
13 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа №345/658/19
провадження №51-443км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, тазахисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 березня 2020 року таухвалуІвано-Франківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який має середню освіту, офіційно не працює, неодружений, без утриманців, раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК), і
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК – у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Також стягнуто витрати на залучення експерта та вирішено питання щодо речових доказів. 
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Засудженого визнано винуватим у тому, що він 11 грудня 2018 року близько 15:26 незаконно збув ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупівлю, за 200 грн психотропну речовину (амфетамін), обіг якої обмежено, кількість якої становить 0,0793 г. 
Крім цього, продовжуючи вчиняти злочини, пов`язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, 22 грудня 2018 року близько 13:30 ОСОБА_7 повторно незаконно збув ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупівлю, за 200 грн психотропну речовину (амфетамін), обіг якої обмежено, кількість якої становить 0,1543 г. 
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Захисник ставить під сумнів допустимість доказів, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) – контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Зокрема, стверджує, що підписи понятого ОСОБА_9 на протоколах слідчих дій є несправжніми, у зв?язку з чим вказує на незаконність проведення оперативних закупок. Вважає, що оперативні закупки було проведено без відповідних доручень слідчого (прокурора) оперативним підрозділам, а тому протоколи їх проведення є недопустимими доказами. Серед іншого ставить під сумнів протоколи оглядів покупця, складені перед оперативними закупками 11 та 22 грудня 2018 року. Сторона захисту наголошує, що апеляційний суд не спростовував доводів про відсутність постанови прокурора на освідування затриманого. Зазначає, що прокурор прийняв постанову про об?єднання кримінальних проваджень №12018090170001348 та №12018090170001482 в одне лише після внесення цих відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР), що, на думку захисника, свідчить про внесення до ЄРДР неправдивих відомостей. 
Захисник звертає увагу на те, що апеляційним судом було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про повторний допит свідка ОСОБА_9 та призначення почеркознавчої експертизи, що позбавило сторону захисту можливості довести свою позицію про підробку його підписів.  
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає про порушення судом апеляційної інстанції положень статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки не спростовано доводів його апеляційної скарги про неправильне призначення покарання засудженому. Зокрема, сторона обвинувачення вказує, що апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора не врахував суспільної небезпеки вчинених злочинів, а сукупність інших встановлених судом обставин вчинення кримінальних правопорушень та даних щодо особи засудженого свідчить про м?якість призначеного ОСОБА_7 покарання, яке прокурор вважає недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.    
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу, подану в інтересах  ОСОБА_7 , та просив її задовольнити. З касаційною скаргою прокурора не погодився і просив у її задоволенні відмовити. Щодо касаційного розгляду кримінального провадження за відсутності засудженого не заперечував.
У ході судового розгляду прокурор заперечила вимоги касаційної скарги захисника, а касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримала. 
Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, причини свого неприбуття Суду не повідомили, заяв (клопотань) не подали. 
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов таких висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Аргументи сторони захисту щодо невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких міститься у ст. 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами попередніх інстанцій.
Захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
(1) Щодо доводів про відсутність у кримінальному провадженні доручень слідчого та прокурора
Сторона захисту зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого (прокурора) про проведення НСРД оперативними підрозділами під час оперативних закупок 11 та 22 грудня 2018 року.
Передусім колегія суддів констатує, що увматеріалах справи наявні постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки №291т-18 від 04 грудня 2018 року та №346т-18 від 22 грудня 2018 року (а. с. 68-70, 77-79, т. 1).
З-поміж іншого названими постановами прокурор постановив: проведення контролю за вчиненням злочину доручити слідчим СВ Калуського ВП ГУНП в області ОСОБА_10 (постанова від 04 грудня 2018 року) та ОСОБА_11 (постанова від 22 грудня 2018 року) і  оперативним підрозділам УПН ГУНП в області (обидві постанови) із залученням особи.
За результатами касаційної перевірки встановлено, що НСРД  у формі оперативної закупки були проведені 11 грудня 2018 року  оперуповноваженим УПН ГУНП в Івано-Франківській області лейтенантом поліції ОСОБА_12 та 22 грудня 2018 року старшим оперуповноваженим УПН ГУНП в області ОСОБА_13 .
Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ – оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії; уповноважена особа – співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК.
Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави дійти висновку, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки як 11 грудня 2018 року, так і 22 грудня 2018 року було проведено уповноваженими на це особами на підставі доручень прокурора, які були викладені в постановах про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки.
Крім цього, зазначені вище кримінальні процесуальні приписи не передбачають обов?язкового винесення прокурором окремого доручення на проведення певних НСРД. Для належного їх проведення відповідними оперативними підрозділами прокурор може зазначити про це безпосередньо в тексті постанови про проведення НСРД, що і було зроблено у даному кримінальному провадженні, а тому твердження про відсутність доручення оперативним підрозділам для проведення НСРД суперечать матеріалам розглядуваної справи.
Що стосується доводів захисника про відсутність доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій, то Суд зазначає таке. 
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Суд звертає увагу на те, що приписами ч. 3 ст. 41 КПК передбачено, що дорученняслідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Суд констатує, що в матеріалах розглядуваної справи містяться доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК від 20 листопада 2018 року, видані слідчими СВ Калуського ВП ГУНП України в Івано-Франківській області ОСОБА_14 та ОСОБА_10 . У свою чергу, матеріали виконання цих доручень скеровані начальником УПН ГУНП ОСОБА_15 слідчому ОСОБА_14 21 листопада 2018 року та слідчому ОСОБА_10 12 грудня 2018 року. 
З урахуванням зазначеного та наведених вище норм КПК колегія суддів не ставить під сумнів наявність доручень слідчого та прокурора в даному кримінальному провадженні, а тому аргументи сторони захисту про протилежне вважає необґрунтованими.
 
(2) Щодо доводів про підписи понятого
Оцінюючи касаційні доводи захисника про недостовірність підпису понятого ОСОБА_9 на протоколах слідчих дій, колегія суддів звертає увагу на таке.
Цей аргумент сторони захисту був предметом оцінки як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції.
У рамках розглядуваної справи сторона захисту стверджує, що наявна видима різниця між підписами понятого ОСОБА_9 на протоколах особистого огляду покупця ОСОБА_8 від 11 та від 22 грудня 2018 року, допиту останнього як свідка від 18 грудня 2018 року.
Судом першої інстанції було допитано ОСОБА_9 , і під час судового розгляду він пояснив, що вказані підписи належать йому, повідомив, що був присутній під час проведення відповідних слідчих дій за його участю. Окрім цього, факт його присутності як понятого і підписання ним відповідних процесуальних документів підтвердив свідок ОСОБА_16 , який також брав участь як понятий у ході вказаних процесуальних дій.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що перед допитом місцевим судом свідку ОСОБА_9 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки свідка, передбачені КПК, згідно з якою цього свідка серед іншого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 КК, за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань. 
Таким чином, підстав для сумнівів у присутності понятого ОСОБА_9 під час проведення слідчих дій та належності підписів понятих у процесуальних документах у Суду немає, а твердження захисника спростовуються як показаннями самого ОСОБА_9 , так й іншого понятого ОСОБА_16 , про що обґрунтовано зазначив апеляційний суд у своїй ухвалі.
У силу приписів ч. 1 ст. 433 КПК касаційний суд виступає судом права, а не факту, а тому не вправі досліджувати докази, у тому числі й висновок почеркознавчого дослідження від 02 лютого 2021 року, виготовлений на замовлення захисника.
 
(3) Щодо доводів про об`єднання кримінальних проваджень
У касаційній скарзі захисник стверджує, що прокурор прийняв постанову про об?єднання кримінальних проваджень №12018090170001348 та №12018090170001482 в одне лише після внесення цих відомостей до ЄРДР, що свідчить, на його думку, про внесення до ЄРДР неправдивих відомостей.
Насамперед Суд констатує, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 23 грудня 2018 року, прийнята прокурором Калуської місцевої прокуратури юристом 2 класу  ОСОБА_17 , згідно з якою матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за №12018090170001348 та №12018090170001482 об`єднано в одне провадження під №12018090170001348.
З наявного в матеріалах розглядуваної справ витягу з ЄРДР від 23 грудня 2018 року вбачається, що 20 листопада 2018 року за №12018090170001348 було зареєстровано відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, та 23 грудня 2018 року за №12018090170001482 зареєстровано відомості про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Аналізуючи аналогічні доводи захисника, суд апеляційної інстанції зазначив, що з огляду на внесення до ЄРДР відомостей про об`єднання матеріалів досудових розслідувань о 10:45 на момент винесення слідчим суддею ухвали про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також ухвали слідчого судді про призначення та проведення у кримінальному провадженні №12018090170001348 судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів така постанова прокурора про об`єднання кримінальних проваджень уже існувала, що узгоджується із часом ухвалення цих судових рішень згідно із журналами судових засідань, з яких убачається, що ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу оголошено 23 грудня 2018 року о 14:59:30 (а. с. 32, т. 2, зворот), а ухвалу слідчого судді про проведення експертизи оголошено 23 грудня 2018 року о 16:00:30 (а. п. 27, т. 2).
З огляду на наведене апеляційний суд вказав, що посилання в постанові прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 23 грудня 2018 року, на те, що ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2018 року призначено судову експертизу порошкоподібної речовини, є явною очевидною опискою (а. п. 93, т. 2, зворот).
Тобто апеляційний суд здійснив оцінку доводів захисника щодо внесення до ЄРДР відомостей про об`єднання матеріалів досудових розслідувань з урахуванням часу винесення відповідної постанови та ухвал слідчого судді.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що проведення експертизи відбувалося лише в межах кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 . Ці провадження прокурором були об`єднані, а отже, всі докази, процесуальні дії, які б вчинювалися у межах окремих проваджень до їх об`єднання, зберігають своє кримінально-правове значення.
 
(4) Щодо доводів захисника про результати проведення оперативних закупок
Що стосується доводів касаційної скарги, якими ставляться під сумнів результати оперативної закупки від 11 грудня 2018 року, то Суд зазначає таке.
З матеріалів касаційної перевірки вбачається, що перед безпосереднім проведенням оперативної закупки 11 грудня 2018 року оперуповноваженим УПН ГУНП  лейтенантом поліції ОСОБА_12 було здійснено огляд покупця ОСОБА_8 за участю понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , результати якого оформлено протоколом. У вказаному протоколі в графі «у ході особистого огляду гр-на ОСОБА_8 виявлено (не виявлено)» зазначено «три фольгові згортки із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору ззовні схожою на психотропну речовину «амфетамін» (а. с. 53, т. 1).
Вказана обставина була предметом перевірки місцевого суду, який допитав оперуповноваженого ОСОБА_12 як свідка. Згідно з показаннями останнього під час проведення огляду ОСОБА_8 жодних документів, коштів чи заборонених предметів у нього виявлено не було. Він вказував, що відомості про фольгові згортки у покупця в протоколі від 11 грудня 2018 року зазначено ним помилково, оскільки доручення у кримінальному провадженні №12018090170001348 було одним із перших у його роботі. 
Зазначені вище показання свідка ОСОБА_12 серед низки інших доказів були покладені судами в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК.
Колегія суддів вважає, що порушення, допущене під час складання протоколу особистого огляду покупця від 11 грудня 2018 року, в якому вказано, що в останнього виявлено конкретну кількість згортків із психотропною речовиною ставить під сумнів законність проведеної 11 грудня 2018 року слідчої дії та її результатів. Допит оперуповноваженого, який проводив цю слідчу дію, із поясненнями про відсутність в останнього досвіду не може виправити ті істотні порушення кримінального процесуального закону, які були допущені в ході оперативної закупки за епізодом від 11 грудня 2018 року. 
Суд зазначає, що процесуальний документ повинен відповідати вимогам КПК, а будь-які відхилення від цих вимог мають бути об`єктивно зумовленими та у жодному випадку не ставити під сумнів докази, на яких ґрунтується обвинувачення. Особи, уповноважені на проведення процесуальних дій, можуть допитуватися судами з метою уточнення змісту складених ними процесуальних документів, але ці уточнення не можуть змінювати зміст самого документа (протоколу, постанови тощо).
Таким чином, зазначена обставина ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 за обвинуваченням його за ч. 1 ст. 307 КК за епізодом від 11 грудня 2018 року, а допит оперуповноваженого не спростовує сумніву про те, що покупець йшов до засудженого вже із  згортками з психотропною речовиною.
У зв`язку з наведеним вище та з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 грудня 2018 року слід вважати недопустимим доказом.
Таким чином, Суд касаційної інстанції встановив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на які суди попередніх інстанцій увагу не звернули, допустивши формальний підхід до вирішення питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, за епізодом від 11 грудня 2018 року, а тому кримінальне провадження у цій частині підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, тобто у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.
На противагу встановленим порушенням оперативної закупки від 11 грудня 2018 року за результатами касаційної перевірки встановлено, що оперативну закупку від 22 грудня 2018 року проведено без таких порушень.
Так, зі змісту протоколу огляду покупця від 22 грудня видно, що «в ході особистого огляду гр-на ОСОБА_8   наркотичних засобів, психотропних речовин, заборонених речей та грошових коштів виявлено не було», а тому результати оперативної закупки за цим епізодом Суд під сумнів не ставить.
 
(5) Щодо доводів про освідування
Сторона захисту зазначає, що апеляційний суд не спростовував її доводів про відсутність постанови прокурора на освідування ОСОБА_7 , що, на її думку, є підставою для визнання недопустимим доказом висновку експертизи спеціальних хімічних речовин від 31 січня 2019 року №СЕ-19/109/2-4МРВ/19. 
Зі змісту апеляційної скарги та доповнень до неї слідує, що таких доводів в обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник не заявляв перед судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ч. 1 ст. 241 КПК передбачено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Аналіз правил ст. 241 КПК, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, дає можливість виокремити наступні етапи проведення цієї цієї слідчої (розшукової) дії: (1) пред`явлення постанови прокурора перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, як єдиної, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, підстави для проведення цієї слідчої (розшукової) дії; (2) після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово; (3) про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами КПК, а у випадку, коли освідування проводилося примусово, то особі надається копія протоколу освідування. 
Варто також зауважити, що освідування особи є відмінним від особистого обшуку особи, оскільки саме під час освідування уповноважені суб`єкти можуть виявляти безпосередньо на тілі особи, яка підлягає освідуванню, сліди кримінального правопорушення. Процесуальні підстави для проведення освідування (наявність постанови прокурора) виступають гарантією забезпечення поваги до людської гідності, прав та свобод кожної особи, оскільки фізична цілісність та недоторканність тіла особи мають бути пріоритетними для органів досудового розслідування під час здійснення ними своїх повноважень. 
Серед переліку процесуальних дій, наведених у реєстрі матеріалів досудового розслідування у  кримінальному провадженні №12018090170001348 вказано, що 22 грудня 2018 року було проведено змиви з рук ОСОБА_7 , які було використано під час проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин.
Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22 грудня 2018 року, слідчим СВ Калуського ВП ОСОБА_11 о 18:08 було затримано ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК.
У вироку суд першої інстанції встановив, що під час затримання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти номіналами 100 грн (серія і номер СА7407887), 100 грн (ТА9427005), а також купюри 10 грн, 50 грн, 100 грн, 200 грн, шість купюр по 1 грн, мобільний телефон марки «NOKIA 6080» із сім-картою мобільного оператора «Vodafon» НОМЕР_1 .
Вилучення цих речових доказів у засудженого відбувалося у правовому полі, з дотриманням норм ст. 208 КПК, оскільки ці докази містилися при ОСОБА_7 .
До зазначеного вище протоколу затримання долучено диск з відеозаписом, на якому відображено хід цієї слідчої дії, зокрема, й упакування змивів з правої та лівої рук засудженого в спеціальні пакети.  
Проте матеріали касаційної перевірки дають змогу констатувати Суду те, що відібрання у ОСОБА_7 змивів з обох рук було проведено без постанови прокурора та без відповідного процесуального оформлення, тобто всупереч приписам ч. 3 ст. 208 КПК та ч. 7 ст. 223 КПК, а тому висновок експертизи спеціальних хімічних речовин від 31 січня 2019 року №СЕ-19/109/2-4МРВ/19, за результатами якого експерт дійшов висновку, зокрема, про те, що спеціальна хімічна речовина, виявлена на ватних дисках із змивами з правої та лівої руки ОСОБА_7 , грошових купюрах, та зразок речовини «Промінь1», наданий на аркуші білого паперу, мають спільну родову належність, є недопустимим доказом.
Суд вважає, що відібрання змивів із рук ОСОБА_7 22 грудня 2018 року відбулося з істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, оскільки процесуального рішення (постанови прокурора) як підстави для проведення освідування засудженого з метою виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення пред`явлено не було. Відсутня така й у матеріалах розглядуваної справи.
Однак колегія суддів зазначає, що хоч суди і послалися на наведений вище висновок у прийнятих судових рішеннях, однак він не був вирішальним для встановлення вини засудженого та не впливає на її доведеність у цілому.
 
 (6) Висновки Суду за результатами касаційного розгляду кримінального провадження
Попри те, що Судом визнано недопустимими результати оперативної закупки від 11 грудня 2018 року та висновок експертизи спеціальних хімічних речовин від 31 січня 2019 року №СЕ-19/109/2-4МРВ/19, сукупність інших доказів, зібраних у ході досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, є достатньою для доведення вини ОСОБА_7 за епізодом від 22 грудня 2018 року.
Разом з тим дії ОСОБА_7 за епізодом від 22 грудня 2018 року було кваліфіковано за ч. 2  ст. 307 КК з урахуванням кваліфікуючої ознаки «повторно». 
Колегія суддів вважає, що у зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч. 1 ст. 307 КК за епізодом від 11 грудня 2018 року необхідно перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 22 грудня 2018 року з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 307 КК (у силу відсутності ознаки «повторно») та призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення. 
Обираючи засудженому вказаний вид та розмір покарання, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу (раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, молодий вік, сімейний стан, дітей на утриманні не має), а також відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, внаслідок чого вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
З аргументами касаційної скарги прокурора про призначення засудженому м`якого покарання Суд не погоджується.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
Підстави призначення покарання ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК, зазначено вище. Обрані вид та розмір покарання засудженому Суд вважає достатніми для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
За результатами касаційної перевірки колегія суддів констатує, що судами попередніх інстанцій було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни оскаржуваних рішень.
У зв`язку із зазначеним Суд доходить висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 березня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року змінити.
Ці судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК (за епізодом від 11 грудня 2018 року) скасувати, а провадження закрити. 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 22 грудня 2018 року з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 307 КК та призначити йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Виключити посилання судів на ч. 1 ст. 70 КК щодо призначення покарання засудженому за сукупністю кримінальних правопорушень.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3