Номер провадження: 33/813/540/21
Номер справи місцевого суду: 522/22540/20 
Головуючий у першій інстанції Науменко А.В. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2021 року                                                                                м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2021 року, 

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та на нього накладений штраф в розмірі 3400 грн., а також стягнутий судовий збір в сумі 454 грн.
Відповідно до постанови суду, 04 грудня 2020 року біля 14 години 00 хвилин, ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , в ігровому барі «Plays» здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, що виражалося в продажі тютюну для кальяну.
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати постанову про накладення на нього адміністративного стягнення та закрити провадження по справі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 не був присутнім у судовому засіданні під час винесення відносно нього постанови, як його притягнули до адміністративної відповідальності йому невідомо, у зв`язку з чим ОСОБА_1 вважає, що були порушені його законні права та інтереси, а також право на захист.
Захисник Клименко О.В. подала клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, у зв`язку з закінченням строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Захисник зазначила, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження інкримінованої ОСОБА_1 події.
Пояснення ОСОБА_1 не може вважатися належним доказом, оскільки відсутні відомості про те, що під час відібрання пояснень йому була запропонована правова допомога.
Також протокол складений без участі свідків та в протоколі не відображено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ознайомлена із ст.268 КУпАП.
Перед початком апеляційного розгляду захисник Клименко О.В. надіслала на адресу апеляційного суду заяву, в якій просила розглянути апеляційну скаргу без її участі та без участі ОСОБА_1 , та наполягала на задоволенні клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення.
Частиною 4 ст.294 КУпАП встановлено, що апеляційний перегляд постанови судді у справах про адміністративне правопорушення здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.
Відповідно до частини 6 ст.294 КУпАП - неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб. 
Враховуючи вказані вимоги закону та те, що апеляційний суд обмежений в часі при розгляді апеляційних скарг на постанову судді в справах про адміністративні правопорушення, вважаю за можливе розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_1 без його участі та без участі захисника.

Мотиви апеляційного суду.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно з ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду скарги буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.
У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що суддя, в порушення вимог ст.268 КУпАП, розглянув справу без його участі, чим порушив його права.
Апеляційний суд вважає вказані доводи необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
За відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Частиною 1 ст.277 КУпАП встановлено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.
В провадження судді Суворовського районного суду м. Одеси справа про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП відносно ОСОБА_1 надійшла 16 грудня 2020 року.
Відповідно до матеріалів справи, в судове засідання суду першої інстанції, яке було призначене на 15 січня 2021 року ОСОБА_1 не з`явився, був сповіщений шляхом надіслання СМС-повістки на номер телефону, вказаний у протоколі про адміністративне правопорушення. Заяв та клопотань щодо відкладення розгляду справи до суду не надходило.
В судове засідання призначене на 04 лютого 2021 року ОСОБА_1 не з`явився та в цей же день надіслав на електронну пошту суду про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що перебуває на лікарняному. Проте не надав доказів поважності причин неявки в судове засідання. 
В судове засідання призначене на 03 березня 2020 року ОСОБА_1 знов не з`явився, та в цей же день надіслав на електронну пошту суду про відкладення розгляду справи, в якій просив надати час для ознайомлення з матеріалами справи та пошуку захисника для узгодження з останнім правової позиції щодо розгляду справи.

З огляду на те, що ОСОБА_1 належним чином сповіщався судом про дату, час та місце розгляду справи, жодних пояснень та доказів щодо суті правопорушення, або його спростування суду не надав, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається зловживання процесуальними правами на відкладення розгляду справи з метою затягування процесу та ознаки дій, спрямованих на перешкоджання розгляду справи у розумні строки, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_1 у разі неможливості особистої присутності у судовому засіданні, мав право скористатися представництвом своїх інтересів захисником.
Враховуючи вимоги ч.1 ст.277 КУпАП, відповідно до якої справи про адміністративні правопорушення мають скорочений термін розгляду, який становить лише 15 днів, суддя першої інстанції 03 березня 2021 року розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 .
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» (1989), зазначив, що сторона зобов`язана «демонструвати готовність брати участь у всіх етапах розгляду, що мають безпосередній стосунок до нього, утримуватися від використання прийомів для затягування процесу, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухань». 
Європейський суд з прав людини наголошує, що особа, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
За таких обставин, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення його прав, передбачених ст.268 КУпАП, у зв`язку з чим оскаржена постанова суду піддягає скасуванню.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.
Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та прийняв законне та обґрунтоване рішення. 
Зокрема, вина ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП підтверджується наступними доказами:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 084431 від 04 грудня 2020 року, відповідно до якого 04 грудня 2020 року біля 14 години 00 хвилин, ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , в ігровому барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, що виражалося в продажі тютюну для кальяну (а.с.1);
- рапортом працівника поліції Яковецького від 04.12.2020 року який зареєстровано ЄО №30186 (а.с.6)
- рапортом ДОП СП Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції Мартинюк А. (а.с.7); 
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 04 грудня 2021 року, в яких останній зазначив, що працює адміністратором, вказаного у протоколі закладу, та підтвердив факт реалізації тютюнових виробів та ненадання дозвільних документів на реалізацію (а.с.8);
- фотофіксацією тютюнових виробів, з яких не вбачається наявність марок акцизного податку (а.с.10-12).
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 відмовився від підпису протоколу у присутності двох понятих.
При цьому відмовився від надання будь-яких пояснень у протоколі.
За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що під час складання протоколу були порушені права ОСОБА_1 , передбачені ст.268 КУпАП.
Апеляційний суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а тому визнає його допустимим доказом.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення ч.1 ст.156 КУпАП, апеляційний суд вважає такі твердження неспроможними, з огляду на таке.
Згідно з п. 228.9 ст. 228 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI зі змінами і доповненнями (далі – ПКУ) відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Відповідно до ч.1 ст.156 КУпАП відповідальність встановлена за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Однак, стороною захисту не було надано будь-яких дозвільних документів, які надавали б ОСОБА_1 право здійснювати роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку. Такі докази ОСОБА_1 та його захисник Клименко О.В. не надали апеляційному суду.
       Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а вказала на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень. Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до п.15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).
Апеляційний суд зазначає, що вина  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, крім протоколу, підтверджується також письмовими поясненнями  ОСОБА_1 , який підтвердив факт реалізації тютюнових виробів без дозвільних документів на реалізацію, доданими фотографіями тютюнових виробів, з яких не вбачається наявність марок акцизного податку.
       Апеляційний суд визнає вказані докази, які були повторно дослідженні в ході апеляційного розгляду справи достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою з урахуванням всіх обставин справи, допустимими, оскільки вони отримані та досліджені в законний спосіб, та належними, оскільки вони стосуються подій, що сталися 04 грудня 2020 року та інкримінуються ОСОБА_1 .
За таких обставин апеляційний суд вважає, що суддя суду першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. 
Одним з основоположних принципів судочинства у справах про адміністративні правопорушення є принцип диспозитивності, відповідно до якого учасники адміністративно-юрисдикційного провадження за власним розсудом можуть розпоряджатися своїми правами: звертатися чи не звертатися зі скаргами в органи адміністративної юстиції, знайомитися чи не знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, користатися послугами перекладача, оскаржити постанови по справах про адміністративні правопорушення.
Проте, ОСОБА_1 та його захисник не з`явившись в судове засідання апеляційного суду, не скористалися своїм правом надати суду апеляційної інстанції нові докази на підтвердження доводів апеляційної скарги про неналежність та недопустимість доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Щодо доводів сторони захисту про закриття кримінального провадження, у зв`язку з закінченням строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.
Днем вчинення ОСОБА_1 правопорушення є 04.12.2020 року, а отже останнім днем накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, було 04.03.2020 року.
Оскаржувана постанова суду була винесена 03.03.2021 року (а.с. 29-31).
Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що на час розгляду судом першої інстанції справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не закінчився трьохмісячний строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ст.38 КУпАП.
Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Згідно зі ст.33 КУпАП, при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
У відповідності до ч.2 ст.36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.
Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 33, 36 КУпАП в межах санкції ч.1 ст.156 КУпАП.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а постанова судді першої інстанції, в свою чергу, є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування або зміни.
Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 03 березня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та на нього накладений штраф в розмірі 3400 грн., а також стягнутий судовий збір в сумі 454 коп. – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду        О.О.Толкаченко