П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4966/20	
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В..
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, - 

ВСТАНОВИВ: 

         ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом   до Головного управління ДПС у Миколаївській області (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 28.10.2020 р. №427-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді догани.
       В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до Закону України “Про державну службу” від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі – Закон 889) дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення. Фактичні обставини, які слугували підставою для прийняття оскаржуваного наказу, описані у поданні Дисциплінарної комісії від 19 жовтня 2020 року. Однак, висновки Дисциплінарної комісії про наявність у його діях дисциплінарного проступку і підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності, не містять обставин та доведених об`єктивних фактів неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків Також, у висновках Дисциплінарної комісії від 19 жовтня 2020 року комісією взагалі не було надано оцінки наданим позивачем поясненням з питань, що підлягали перевірці у ході розслідування.

     Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року – позов задоволено. 
     Визнано протиправним та скасовано наказ Головногоу правління ДПС у Миколаївській області від 28.10.2020 р. №427-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді догани.
      Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна,6, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 43144729) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікацінйий код НОМЕР_1 ) судовий збір  в розмірі 840,80 грн., сплачений квитанцією від 09.11.2020р.

     У апеляційній скарзі, Головне правління ДПС у Миколаївській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 29 січня 2021 року – скасувати прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що перевіркою організації роботи відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області за період вересень 2019 року - липень 2020 року, встановлені факти, які  свідчать про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, тобто вчинення дисциплінарного проступку, визначеного пункту 5 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу». Тому, наказ ГУ ДПС у Миколаївській області від 28.10.2020 №427-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » прийнято відповідно до норм чинного законодавства.

      Позивач не реалізував своє процесуальне право подання відзиву на апеляційну скаргу. 
      Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційна скарга  підлягає  задоволенню  з таких мотивів. 
    Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з березня 2019 року по 19 жовтня 2020 року перебував на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковим операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області. 
     На виконання розпоряджень Головного управління ДПС у Миколаївській області від 12 серпня 2020 року №179-р “Про проведення перевірки з окремих питань” та від 20 серпня 2020 року №185-р “Про зміни до розпорядження від 12 серпня 2020 року №179-р”, проведено перевірку відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області  з питання організації та результатів роботи за період вересень 2019 року - липень 2020 року.

     ГУ ДПС у Миколаївській області  26.08.2021 складено Акт № 10/14-29-01-02-10 «Про результати перевірки організації роботи відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області за період вересень 2019 року - липень 2020 року».

      В результаті проведеної перевірки встановлено, що за період вересень 2019 року - березень 2020 року фахівцями відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області проведено 157 фактичних перевірок об`єктів платників податків юридичних та фізичних осіб, за результатами яких встановлено порушень на загальну суму 44  724 260,02 грн.

     З боку фахівців підрозділу встановлено факти наступних порушень:
пп.2.4.1 п.2.4 розділу II наказу ДФС України від 31.07.2014 №22 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків» (далі Наказ ДФС України від 31.07.2014 №22), що полягло у нескладані фахівцями підрозділу протоколів про адміністративні правопорушення за статтею 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

п.13 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 №566 (далі Наказ Міністерства фінансів України від 02.07.2016 №566), що полягло у нескладані актів неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час та не реєстрації таких актів у Журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (жодного за перевіряємий період);

п.14 розділу II Наказу Міністерства фінансів України від 02.07.2016 №566, у вигляді не реєстрації фахівцями відділу у Журналі реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення (жодного за перевіряємий період);

п.2.6 розділу II Наказу ДФС України від 31.07.2014 №22, не внесено до АІС «Податковий блок» - «Паспорт перевірки», інформацію про оформлені протоколи про адміністративні правопорушення (по всім результативним фактичним перевіркам), за результатами яких складено протоколи про адміністративні правопорушення ;

п.2.6 розділу II Наказу ДФС України від 31.07.2014 №22, не внесено до АІС «Податковий блок» - «Паспорт перевірки», акти неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час (по всім фактичним перевіркам, за результатами яких посадові особи суб`єктів підприємницької діяльності не з`явились для ознайомлення зі змістом протоколів про адміністративні правопорушення після отримання запрошення).

      За  результатами перевірки наказом відповідача від 5 жовтня 2020 року №369-0 щодо позивача порушено дисциплінарне провадження.

      Згідно подання Дисциплінарної комісії від 19 жовтня 2020 року (а.с.16-19) дисциплінарною комісією встановлено невиконання позвичаем фукцій 1.147 “Організація проведення фактичних перевірок платників податків”, 1.128 “Здійснення у випадках, передбачення провадження у справах про адміністративні правопорушення” (процедура 1.128.2  “складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків-юридичних осіб, платників податків-фізичних осіб у випадках передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням постанов у межах компетенції, що призвело до порушення п.п. 2.4.1 п. 2.4 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників затверджених наказом ДФС від 31 липня 2014 року №22 (далі - Методичні рекомендації №22 від 31 липня 2014 року) в частині організації та проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання, якості проведення таких перевірок, не складання протоколів про адміністративні правопорушення за статтями 155-1 та 164 КУпАП.
       Вказаним вище поданням від 19.10.2020р. встановлено, що позивач приймав участь  у перевірці ТОВ “Активгаз Юг”, в діяльності якого встановлено порушення вимог п. 12 ст. 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”. Результати перевірки скасовано Державною податковою службою України у зв`язку з тим, що не досліджено факти реалізації товарно-матеріальних цінностей, не встановлено, на підставі яких документів виявлена нестача, висновок контролюючого органу щодо не ведення платником податків обліку товарних запасів на складах та/або місцем їх реалізації, по яких встановлена нестача, є недоведеним.
      Крім того, досліджуючи вказане вище подання, судом виявлено, що відповідачем встановлено випадки проведення за участі позивача безрезультативних фактичних перевірок ТОВ “Шато Сервіс” та ТОВ “Бавария Юг” на підставі п.п. 80.2.4. п 80.2 ст.80 Податкового кодексу України (за власною ініціативою) у зв`язку з неякісно проведеним доперевірочним аналізом, у якому висвітлено лише питання щодо наявності на перевіряємому об`єкті касового апарату та неподання звітів.

      В порушення п.п. 2.4.1 п. 2.4. Методичних рекомендацій №22 від 31 липня 2014 току, п.3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 2 липня 2016 року № 566 (далі - Інструкція № 566 від 2 липня 2016 року) за результатами проведених фактичних перевірок ТОВ “Активгаз ЮГ”, ТОВ “Мафнік- Плюс”, ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 , ТОВ “Преміум Фінанс”, ТОВ Вознесенеькавтотранс”, в яких позивач приймав участь, виявлено факти не складання протоколів про адміністративні правопорушення. В порушення п. 14 розділу ІІ інструкції №566 від 2 липня 2016 року фахівцями відділу не зареєстровано жодного протоколу про адміністративне правопорушення у відповідному журналі та не внесено інформанію до АІС “Податковий блок - “Паспорт перевірки”.

      Наказом в.о. начальника Головного управління ДПС у Миколаївській області від 28 жовтня 2020 року №427-0 ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, а саме: невиконання функцій 1.147 “Організація проведення фактичних перевірок платників податків”, 1.128 “Здійснення у випадках, передбачених коном, провадження у справах про адміністративні правопорушення” (процедура 128.2 “складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно садових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням постанов у межах компетенції, що призвело до порушення п.п. 2.4.1 п. 2.4 Методичних рекомендацій №22  від 31 липня 2014 року, п.2 розділу II Інструкції №566 від 2 липня 2016 року, а саме не складання протоколів про адміністративні правопорушення за статтями 155-1 та 164 КУпАП за результатами проведених фактичних перевірок.

      Позивач,  вважаючи, що рішення відповідача є протиправним та таким, що порушує його конституційні права на державну службу, звернувся до суду з даним позовом.

       Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що формулювання підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, наведені в оскаржуваному наказі, не містять чіткого формулювання конкретних порушень, які б свідчили про наявність в  діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Спірний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є протиправним, оскільки під час проведення дисциплінарного провадження не було доведено вини позивача та чітко в наказі від № 427-0 28.10.2020р. не вказано норми, яку позивач як посадова особа відділу порушив при проведенні відповідної перевірки.

     Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав. 
   
     Відповідно до пункту 7 частини першої    статті 2 Закону № 889-VIII, суб`єктом призначення є державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
     Згідно  ст. 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій,  проектів законів  та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;    здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; управління персоналом державних органів; реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
      Статтею 8 Закону № 889-VIII визначені обов`язки державних службовців серед яких: дотримання        Конституції        та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; дотримання принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених        Конституцією        та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до  закону  не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
     За приписами частини першої                статті 68        Закону № 889-VIII, ініціювати дисциплінарні провадження та застосовувати дисциплінарні стягнення є виключним правом суб`єкта призначення.
       Відповідно до пункту 7 частини першої    статті 2 Закону № 889-VIII, суб`єктом призначення є державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
     Згідно ст. 64  Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим  Законом  та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.    Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим  Законом  та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
     Дисциплінарними проступками є: порушення Присяги державного службовця; порушення правил етичної поведінки державних службовців; вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; дії, що шкодять авторитету державної служби; невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.
    Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення. (статті 65  Закону № 889-VIII).
     У відповідності до вимог ст. 66  Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.
    Отже, дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.
    Стаття 67  Закону № 889-VIII визначає, що    дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
     З вищевказаного вбачається, що для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника.
     За приписами статті 69 Закону № 889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.
     З огляду на зазначене, накладання дисциплінарного стягнення за дисциплінарний поступок віднесено до виключної компетенції суб`єкта призначення на підставі подання дисциплінарної комісії, відповідно до вимог  статті 69 Закону, тобто застосуванню підлягає той вид стягнення, що рекомендований дисциплінарною комісією.
Так, згідно ч.3 ст.66 Закону № 889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Тобто, обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення відповідає юридичній кваліфікації дисциплінарного проступку позивача за п.5 ч.2 ст.65 Закону.

Таким чином, застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення у вигляді догани можливе у разі вчинення ним дисциплінарного проступку у вигляді невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Суд першої інстанції помилково зазначив, що позивача притягнуто до відповідальності за порушення положення про Відділ фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області, без конкретизації його індивідуальної відповідальності. 

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності не за «порушення положення про Відділ», а саме - «за неналежне виконання службових обов`язків» яке полягло, у тому числі, у невиконанні функцій 1.147 та 1.128 (процедура 1.128.2), передбачених у Положенні про Відділ фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області та у посадових інструкціях останнього.

За період роботи ОСОБА_1 який був охоплений вищезазначеною перевіркою (вересень 2019 року - липень 2020 року) керівництвом ГУ ДІІС у Миколаївській області у вересні 2019 року та у січні 2020 року, було затверджено посадову інструкцію головного державного ревізора-інспекгора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління оподаткування перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування  Головного управління ДПС у Миколаївській області, з якими ознайомлено під підпис ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи, Посадова інструкція головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління оподаткування перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування, що була затверджена у вересні 2019 року, визначає серед іншого наступні функції:
-1.128 (процедура 1.128.2) складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами перевірок;
-1.141.3 документування результатів перевірки на кожному етапі її проведення, в тому числі за допомогою підсистеми «Паспорт перевірки» ІС «Податковий блок».

     Посадова          інструкція головного державного          ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління оподаткування перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування, що була затверджена у січні 2020 року визначає серед іншого наступні функції:
     - п.9 документування результатів перевірки на кожному етапі її проведення, в тому числі за допомогою підсистеми «Паспорт перевірки» ІС «Податковий блок» ;
     - п.10 виконання функцій, передбачених положенням про відділ управління.

     Таким чином, п. 10 посадової інструкції ОСОБА_1 , затвердженої у січні 2020 року є відсилочним і визначає необхідність виконання посадовою особою інших функцій, визначених у Положенні про відділ фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

    Положення про відділ фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області визначає основні завдання та функції співробітників підрозділу, серед яких:
    -1.128 (процедура 1.128.2) складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами перевірок;
   - 1.147 організація проведення фактичних перевірок платників податків.

     Згідно з частиною 1 статті 64 Закону України «Про державну службу», за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни, державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

    Керуючись статтею 68 Закону України «Про державну службу», Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1039, та з урахуванням доповідної записки начальника управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області Власенка Віталія від 28.08.2020 №283/14-29-01-10, ГУ ДПС у Миколаївській області 05.10.2020 видано наказ №369-0 «Про порушення дисциплінарного провадження» відносно головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 .

     Щодо не складання матеріалів про адміністративні правопорушення (порушення функції 1.128 посадової інструкції та положення про відділ), колегія суддів встановила таке. 
     
     У відповідності до Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31 липня 2014 року № 22 (зі змінами), п.п.2.4.1. п. 2.4 Розділу ІІ, працівник підрозділу групи Податкового контролю, який здійснював (очолював) перевірку та виявив адміністративне правопорушення, у визначені  КУпАП  терміни складає протоколи про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) та готує матеріали у справі для вирішення питання про притягнення платника податків (посадових осіб платника податків) до адміністративної відповідальності та: у випадку якщо розгляд справи належить до компетенції органів ДФС, готує у встановлені законодавством терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення, надає їх для перевірки та візування юридичному підрозділу та передає і надає керівнику (його заступнику або уповноваженій особі) органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків (за місцем вчинення правопорушення), у встановлені законодавством терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення; у випадку якщо прийняття рішення за результатом розгляду справи не належить до компетенції органів ДФС, готує та надає юридичному підрозділу органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків, відповідний супровідний документ і матеріали справи (для перевірки та візування), та не пізніше 3 календарних днів з дня складення Протоколу направляє завізований Протокол зі всіма необхідними матеріалами супровідним листом під підпис у канцелярію суду за місцем вчинення правопорушення (надсилає рекомендованим листом) для прийняття судом відповідного рішення.

      Відповідно до статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

    Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

     В КУпАП не врегульоване питання щодо неможливості складання протоколів за місцем вчинення адміністративного правопорушення. Дане питання врегульоване Інструкцією з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року N 566, зареєстрованим  в Міністерстві юстиції України 27.07.2016 р. №  1046/29176  (далі - Інструкція №566). 

     Отже, у зв`язку з тим, що КУпАП не містить норм, які б встановлювали порядок складення протоколу про адміністративне правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при виникненні даної ситуації посадові особи повинні керуватись Інструкцією №566.

    Відповідно до пункту 3 розділу II Інструкції №566, посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

     Згідно з пунктом 1 розділу II Інструкції 566, відповідно до частини 1 статті 255 КУпАП уповноважені посадові особи органів доходів і зборів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за статтями 51-2, 155-1, 162-1, 162-2, 163-1 - 163-4, 163-12, 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3 КУпАП.

     Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

    Частиною другою етапі 255 КУпАП також передбачено, що уповноважені особи органів доходів і зборів у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання цих органів, відповідно до статті 234-2 КУпАП, мають право складати протоколи про правопорушення за ст.ст. 163-13, 163-15, 164-1, 165-1, 166-6 (частини третя - шоста), 188-23 КУпАП.

     Пунктом 12 розділу II Інструкції 566 передбачено, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

     У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 2) (пункт 13 розділу II Інструкції).

     Усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений (пункт 5 розділу II Інструкції 566).

     У разі ненадання особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, документів для складання Протоколу використовуються відомості про таку особу, наявні у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків.

     Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу.

     Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис (пункт 7 розділу II Інструкції 566).

    При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтями 63 Конституції України та 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі (пункт 8 розділу II Інструкції 566).

    Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.
    
     Тобто, Протокол складається при виявленні факту адміністративного правопорушення з дотриманням вимог, визначених розділом II Інструкції, статтею 256 КУпАП у відношенні правопорушника.

     За умови, належного повідомлення особи про дату, час та місце складання та підписання Протоколу, роз`яснення прав та обов`язків, передбачених статтями 63 Конституції України та 268 КУпАП, дотримання вимог, визначених в розділі II Інструкції, в протоколі уповноваженою особою органів доходів і зборів додатково може бути зазначено, наприклад: «від підписання та ознайомлення з Протоколом - правопорушник відмовився, права та обов`язки, передбачені статтями 63 Конституції України та 268 КУпАП - правопорушнику роз`яснені, від надання пояснення та/або зауваження по суті вчиненого правопорушення - відмовився (інформація, яка підтверджує виконання посадовою особою органів доходів і зборів вимог, передбачених статтею 256 КУпАП, розділом II Інструкції 566)».

     З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що на порушення підпункту 2.4.1 пункту 2.4 Методичних рекомендацій №22, пункту 3 розділу II Інструкції, ОСОБА_1 за результатами проведених фактичних перевірок, по яких встановлені порушення чинного законодавства, не складено протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 155-1 КУпАП стосовно посадових осіб таких суб`єктів господарювання та не складено акт про неявку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, чим порушено п.3 п.14 Розділу II Інструкції №566, пп.2.4.1 п.2.4 Методичних рекомендацій №22, стаття 255 КУпАП, в тому числі по наступним платникам:
 - ТОВ «Акгивгаз Юг», акт від 30.09.2019 №0006/14/29/05/393855045;
 - ФОП ОСОБА_4 , акт від 21.10.2019 №0026/14/29/05/ НОМЕР_2 ;
 - ФОП ОСОБА_5 , акт від 31.10.2019 №0044/14/29/05/ НОМЕР_3 ;
 - ТОВ «Преміум Фінанс», акт від 29.11.2019 №0074/14/29/05/39727881;
 - ТОВ «Вознесенськавтотранс», акт від 13.12.2019 №0081/14/29/05/03117872;
 - ТОВ «ІНТЕРГЕОКОМ», акт від 13.12.2019 №0086/14/29/05/42447221;
 - ФОП ОСОБА_6 , акт від 20.01.2020 №0008/14/29/05/ НОМЕР_4 ;
 - ТОВ «Манго-Груп», акт від 30.01.2020 №0022/14/29/05/39039648;
 - МНВП ТОВ «Амарант», акт від 31.01.2020 №0025/14/29/05/13852153;
 - ФОП ОСОБА_7 , акт від 03.02.2020 №0026/14/29/05/ НОМЕР_5 ;
 - ТОВ «ТД «Сінес», акт від 07.02.2020 №0034/14/29/05/33896239;
 - ФОП ОСОБА_8 , акт від 10.02.2020 №0039/14/29/05/ НОМЕР_6 ;
 - ФГ «Горизонт», акт від 24.02.2020 №0052/14/29/05/20890154;
 - ФГ «Вікторія», акт від 24.02.2020 №0057/14/29/05/20898262.

     Також, на порушення вимог п.14 розділу II Інструкції №566 ОСОБА_1 у Журналі реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення (номенклатурний №14-29-01-04-35), який знаходиться у відділі організації документування і роботи з документами управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області (канцелярія), не зареєстровано жодного протоколу про адміністративне правопорушення. Інформацію про оформлені протоколи не внесено до АІС «Податковий блок» - «Паспорт перевірки» по всім результативним фактичним перевіркам за результатами яких складено протоколи про адміністративні правопорушення.

    Крім того, апелянт слушно зазначив, що про необхідність складання протоколів про адміністративні правопорушення зверталась увага ОСОБА_9 , під час проведення економічних навчань та нарад, що проводились у ГУ ДПС у Миколаївській області, що підтверджується наявністю власноручного підпису ОСОБА_9 у листах ознайомлення (дані документи приєднано до матеріалів справи).

     Про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку керівником стало відомо з доповідної записки начальника управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області Власенка Віталія від 28.08.2020 №283/14-29-01-10, яка була винесена на підставі акту про результати перевірки організації роботи відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області за період перевірки вересень 2019 року - липень 2020 року. 

    Отже, на час притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, дотримано строки визначені частини 3 статті 65 Закону України «Про державну службу».

    Щодо неналежної організації проведення фактичних перевірок (порушення функції 1.147 посадової інструкції та положення про відділ), колегія суддів зазначає про таке. 

   Згідно Подання Дисциплінарної комісії вбачається, що у судах знаходяться (знаходились) адміністративні провадження щодо оскарження податкових повідомлень-рішень на загальну суму 15 557 357,08 грн. У всіх випадках перевіряючими встановлено порушення пункту 12 статті 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» а саме: ведення з порушенням обліку товарних запасів у встановленому законом порядку за місцем їх реалізації та зберігання.

     За участю ОСОБА_1 було проведена перевірка ТОВ «Активназ Юг», в результаті якої встановлено порушення вимог п.12 ст.З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». В подальшому, податкове повідомлення-рішення винесене за результатами перевірки, скасовано Державною податковою службою України.

     Крім того, перевіркою організації роботи відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області за період вересень 2019 року - липень 2020 року встановлено випадки проведення за участі ОСОБА_1 безрезультативних фактичних перевірок ТОВ «Шато Сервіс» та ТОВ «Баварія Юг», які проведено на підставі з пп. 80.2.4 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України. Причиною проведення безрезультативних перевірок є неякісно проведений доперевірочний аналіз, у якому висвітлено лише таке питання як наявність на перевіряємому об`єкті касового апарату та неподання в окремі дні звітів про використання РРО. ОСОБА_1 як член групи перевіряючих, повинен був забезпечити проведення якісного доперевірочного аналізу у проведені перевірок ТОВ «Шато Сервіс» та ТОВ «Баварія Юг».

     Відповідно до п.2.1.1. п.2.1 Рекомендацій №22, з метою забезпечення ефективності використання часу, який відводиться для проведення перевірок суб`єктів господарювання, та враховуючи передбачені чинним законодавством обмеження термінів проведення органами ДФС перевірок платників податків, підрозділ групи Податкового контролю, який очолює документальну перевірку згідно з планом- графіком або здійснює (очолює) документальну позапланову (фактичну) перевірку, в обов`язковому порядку забезпечує проведення доперевірочного аналізу діяльності платника податків. У зв`язку з тим, що  за результатами доперевірочного аналізу виявляються податкові ризики у діяльності платника податків, що можуть свідчити про можливі порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, а також питання, які підлягають включенню до робочого плану проведення перевірки та які необхідно дослідити під час її проведення.

     Доперевірочний аналіз є невід`ємною частиною процесу підготовки до проведення документальних перевірок дотримання податкового, валютного та іншого законодавства та фактичних перевірок і здійснюється на підставі інформації, отриманої від відповідних структурних підрозділів, а також іншої наявної в органі ДФС інформації щодо платника податків, отриманої як з внутрішніх, так і зовнішніх джерел.

    Отже, неякісно підготовлений до перевірочний аналіз став причиною проведення безрезультативних перевірок, чим не дотримано вимоги Методичних рекомендацій №22.

    З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що зазначені вище факти свідчать про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, тобто вчинення дисциплінарного проступку, визначеного пункту 5 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу».
    Таким чином, Дисциплінарна комісія шляхом голосування дійшла висновку, що у дисциплінарній справі, сформованої в ході  дисциплінарного провадження стосовно головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області, ОСОБА_1 , порушеного наказом ГУ ДПС в Миколаївській області від 05.10.2020 №369-о, достатньо матеріалів для завершення розгляду дисциплінарної справи. 
     В діях головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковим операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області, ОСОБА_1 , наявні ознаки здійснення дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», а саме:  невиконання функцій 1.147 “Організація проведення фактичних перевірок платників податків”, 1.128 “Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення” (процедура 128.2 “складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно садових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням постанов у межах компетенції, що призвело до порушення п.п. 2.4.1 п. 2.4 Методичних рекомендацій №22 від 31 липня 2014 року, п.2 розділу II Інструкції №566 від 2 липня 2016 року, а сааме: не складання протоколів про адміністративні правопорушення за статтями 155-1 та 164 КУпАП за результатами проведених фактичних перевірок.
     Дані обставини позивачем не спростовані. 
Таким чином, під час визначення виду дисциплінарного стягнення ОСОБА_1 ,  було враховано сукупність обставин, натомість тривалий період перебування на державній службі та відсутність інших дисциплінарних стягнень у позивача не може бути безумовною підставою для не застосування дисциплінарного стягнення за вчинене дисциплінарне правопорушення.
    Посилання позивача на те, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам  ст. 77 Закону України «Про державну службу», оскільки не містить стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку, його юридичну кваліфікацію, що є підставою для його скасування, колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке.
    Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинен містити формулювання суті проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності та вид стягнення.
    При цьому, ознакою неналежного виконання обов`язків державного службовця, яка може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у формі оголошення догани, є наявність вини в його діях чи бездіяльності, шкідливі наслідки та причинний зв`язок між ними і поведінкою правопорушника.
     Отже, об`єктом дисциплінарного проступку є положення нормативно-правових актів, організаційно - розпорядчих документів, трудові (посадові, службові) обов`язки, що були порушені, таким чином, доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі посилання на конкретне правопорушення судом не приймаються, оскільки його текст містить вказівку на неналежне виконання ним    обов`язків державного службовця, які визначені спеціальними нормативно-правовими актами, а саме:  Законом України « Про державну службу» та на подання дисциплінарної комісії ГУ ДПС в Миколаївській  області від 19.10.2020 р., в якому детально зазначено про факти вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення. 
     Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуваний наказ відповідає вимогам 77  Закону України «Про державну службу».
     Таким чином, оскільки дисциплінарною комісією встановлено вчинення ОСОБА_1 передбаченого п.5 ч.2  ст.65 Закону України «Про державну службу»  дисциплінарного проступку (неналежне виконання обов`язків), суб`єктом призначення було правомірно застосовано встановлене за такий дисциплінарний проступок стягнення – оголошення догани.
    Стаття 19 Конституції України  передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
     Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених відповідачем, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.
     Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
     
      У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

   Розподіл судових витрат згідно вимогст.139 КАС України не передбачено.
    
  Керуючись ст.ст. 308, 311, 315,  317,  321,  322,  325 КАС України, суд, – 
ПОСТАНОВИВ :
       Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області – задовольнити. 
    
    Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу – скасувати. 

     Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити. 

      Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Дата складення повного судового рішення 27.05.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.