ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 р. 	Справа № 638/17651/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Бершова Г.Є.
суддів: Ральченка І.М. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Ігнатьєвої К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.03.2021 (суддя Латка І.П.,  м. Харків, повний текст складено 25.03.21) по справі № 638/17651/19
          за позовом          Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1  
          до          Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області                  
          про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження,

ВСТАНОВИВ:

Позивач,  громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 , звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова з адміністративним позовом до Головного управління Держаної міграційної служби України у Харківській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що прибув до України у лютому 2018 року з метою навчання у Харківському національному університеті В.Н. Каразіна. В Україні був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 строком дії до 26 липня 2019 року. Через проблеми із навчанням в університеті посвідка на тимчасове проживання була скасована. Зазначає, що не може повернутися до країни громадянської належності через побоювання стати жертвою переслідувань, оскільки змінив релігію з ісламу на християнство, і такі дії засуджуються та жорстоко караються у Ірані.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.03.2021 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у  повному обсязі.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.03.2021 без змін. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тонекабон в Ісламській Республіці Іран, що підтверджується копією національного паспорта позивача, виданого 26 липня 2017 року Імміграційною та паспортною поліцією (а.с.10-11).
Постановою начальника Слобідського РВ у м. Харкові РУ ГУ ДМС України в Харківській області ПН МХК 126595 від 29 серпня 2019 року на ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 12).
Фактичною підставою притягнення позивача до адміністративної відповідальності стало те, що 27 серпня 2019 року в Слобідському РВ м. Харкова о 09 год 15 хв встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться з 18 травня 2019 року на території України без реєстрації по теперішній час.
28 серпня 2019 року начальником Слобідського РВ у м. Харкові РУ ГУ ДМС України в Харківській області прийнято рішення, погоджене з начальником відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління у справах іноземців та ОБГ ГУ ДМС України в Харківській області, про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Позивач, не погодившись з даним рішенням відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення начальника Слобідського РВ у м. Харкові РУ ГУ ДМС України в Харківській області від 28 серпня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому у задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Пунктом 7 частиною 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно положень п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
За змістом п. 9, п. 4 Положення про Державну міграційну службу України, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тонекабон, є громадянином Ірану, що підтверджено копією національного паспорту громадянина Ірану № НОМЕР_2 .
28 серпня 2019 року начальником Слобідського РВ у м. Харкові РУ ГУ ДМС України в Харківській області прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07 вересня 2019 року, оскільки останній проживав на території України без документів на право проживання (а.с. 53-54).
Вказане рішення вручено громадянину Ірану ОСОБА_2 в день його винесення, що підтверджено відповідним особистим підписом останнього.
У ході опитування громадянин Ірану ОСОБА_2 , надав пояснення, що прибув в Україну 20 серпня 2019 року через ПП «Велика Писарівка» у приватних справах з терміном транзиту 72 години. Після закінчення терміну транзиту з країни не виїхав та не оформив документів на проживання в Україні у зв`язку з матеріальними труднощами. Родичів громадян України не має. За посвідкою на тимчасове проживання на території України не звертався. Постійного заробітку не має (а.с. 56).
Встановлені обставини, а саме нелегальне становище громадянина Ірану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідчать про те, що ним порушені вимоги ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно зі ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що при ухваленні рішення про примусове повернення не враховано тієї обставини, що позивач змінив віросповідання з ісламу на християнство, і такі дії засуджуються та жорстоко караються у Ірані, на підтвердження чого надано копію Пам`ятки Таїнства Хрещення від 20 жовтня 2019 року та копію ОСОБА_4 від 21 жовтня 2019 року (а.с. 14-15).
Згідно із п. п. 14, 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Третя країна - країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з п. 24 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» транзитний проїзд - в`їзд іноземця або особи без громадянства в Україну з однієї держави, переміщення в межах визначеного у проїзному квитку часу (а в разі відсутності квитка - строку, фактично необхідного для перетинання території України на відповідному виді транспорту) через територію України та виїзд за її межі до іншої держави.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
До суду першої, так і апеляційної інстанції не надано  доказів того, що громадянином Ірану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) було ініційовано процедуру оформлення документів на імміграцію в Україну на підставі Закону України «Про імміграцію», чи вжито заходів щодо продовження строку перебування на території України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що починаючи з 23 серпня 2019 року, тобто після закінчення 72-годинного легального транзитного перебування на території України, громадянин Ірану ОСОБА_2 перебуває на території України незаконно.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
За змістом положень спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» (далі - Інструкція № 353/271/150) іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Відповідно до пункту 5 розділу I вказаної Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
За приписами пункту 6 розділу I Інструкції № 353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
Доводи позивача щодо зміни віросповідання з ісламу на християнство як підстави для скасування рішення про примусове повернення до країни походження від 28 серпня 2019 року, суд до уваги не бере, оскільки на час прийняття оскаржуваного рішення, позивачем не було здійснено зміну віросповідання, адже з копій Пам`ятки Таїнства Хрещення та Пам`ятки Таїнства Миропомазання вбачається, що позивач прийняв християнства майже через два місяці після прийняття даного рішення, а саме 20-21 жовтня 2019 року.
Колегія суддів зазначає, що дана обставина не може бути підставою для скасування рішення, оскільки на час прийняття рішення вона не існувала. Однак, зважаючи на вагомість аргументів позивача щодо можливих негативних наслідків для життя та здоров`я позивача у разі повернення до країни походження, і як на підставу для скасування рішення про примусове повернення до країни походження, суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що ці питання не стосуються предмету розгляду даної справи. Зміст правовідносин, на які посилається позивач, зокрема щодо побоювань стати жертвою переслідувань через зміну релігії з ісламу на християнство, становить інший предмет спору, який охоплюється правовим регулюванням правових відносин щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і так само правовідносини щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що твердження позивача про відсутність перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення з України не є підставою для скасування рішення, виходячи з такого.
Пунктом 2.5. Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року № 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119, передбачено, що рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6). Рішення про примусове видворення виносить адміністративний суд у присутності затриманого.
У разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих ( п.2.6.).
Матеріали справи містять рішення начальника Слобідського РВ у м. Харкові РУ ГУ ДМС України в Харківській області від 28 серпня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому вказано, що позивач не потребує перекладача (а.с. 53-54, 55).
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315   КАС України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Статтею 316 КАС України   визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.  
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.03.2021 по справі № 638/17651/19  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    В.В. Катунов