П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/3734/20	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від    01.02.2021 по справі № 540/3734/20 за позовом    товариства з обмеженою відповідальністю "МЕНСІС" до    Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2020 року ТОВ "МЕНСІС" звернулось з вищевказаним адміністративним позовом у якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління Державної податкової служби у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі № 71792 від 23.06.2020;
- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління Державної податкової служби у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі №108932 від 13.10.2020;
- зобов`язати ГУ ДПС у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі виключити TOB "Менсіс" з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що включення ТОВ "Менсіс" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості тягне за собою правові наслідки у вигляді зупинення реєстрації усіх без виключень податкових накладних/розрахунків коригувань, поданих платником. Так, позивача віднесено до п. 8 Критеріїв ризиковості на підставі наявної у податкового органу інформації щодо реалізації та придбання палива у суб`єктів господарської діяльності, які включені до Журналу ризикових платників за місцем обліку та мають ознаки здійснення безтоварних операцій. 13.10.2020 перевіривши подані позивачем документи, податковим органом прийнято рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості, а саме п. 8 Критеріїв. Також, зазначено про відсутність підстав для виключення з переліку ризикових платників податків. Позивач зазначає, що ризикові операції ним не здійснюються. Основним видом господарської діяльності є роздрібна торгівля пальним (наявні дозвільні документи, в тому числі ліцензії, матеріально технічна база, послуги оренди, транспортування, зберігання та трудові ресурси необхідні для здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним через мережу АЗС). Враховуючи специфіку виду господарської діяльності, а саме реалізацію нафтопродуктів через мережу АЗС, з обов`язковим застосуванням належним чином зареєстрованим та опломбованим РРО, позивач, відповідно до ч. 4 ст. 633 ЦК України не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів. Від покупців ТОВ "Менсіс" отримує документи, на підставі яких, ПК України, зобов`язує зареєструвати податкові накладні. Позивач як продавець, що здійснював реалізацію паливо-мастильних матеріалів, зобов`язаний реєструвати податкові накладні на юридичних осіб контрагентів, що підтверджує придбання паливо-мастильних матеріалів, що реалізовувались через АЗС позивачем. 
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, що оскаржуване рішення від 23.06.2020 прийнято на підставі наявної у податкового органу інформації під час виконання функцій контролю, а саме, неможливо встановити походження (виробника) придбаного  товару, який в подальшому реалізується. На засіданні комісії від 23.06.2020 № 106 було встановлено, що при здійсненні аналізу податкових накладних позивача виявлено операції з підприємствами, які здійснювали ризикові операції та були внесені до Журналу ризикових платників. В подальшому, комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у зв`язку із набранням чинності Порядком № 1165, на підставі вищевикладеної податкової інформації, а також, з метою приведення у відповідність переліку ризикових платників у Журналі ризикових платників АІС "Податковий блок", позивача включено до зазначеного Журналу. Позивач направив до податкового органу повідомлення про надання інформації та копії документів щодо його невідповідності критеріям ризиковості. При цьому, податковим органом виготовлено висновок аналітичного дослідження, за змістом якого, первинні документи по господарським операціям складені із порушенням законодавства та встановлено нереальність здійснення господарських операцій. Таким чином, у зв`язку із тим, що ТОВ "Менсіс" здійснювало лише документальне оформлення без проведення господарських операцій, 13.10.2020 року прийнято рішення про відповідність платника на додану вартість критеріям ризиковості відповідно до п. 8. Відповідач вважає, що його дії у цьому спорі не породжують правових наслідків та не порушують права позивача, оскільки розміщення такої інформації щодо платників податків є службовою інформацією та використовується для обробки зібраної інформації в автоматичному режимі для виконання податковим органом своїх завдань та функцій. Прийняття рішення про відповідність платника критеріям ризиковості без прийняття рішення про відмову у реєстрації податкових накладних не може порушувати права позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 01 лютого 2021 року визнав протиправним та скасував рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління Державної податкової служби у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі № 71792 від 23.06.2020.
Визнав протиправним та скасував рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління Державної податкової служби у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі № 108932 від 13.10.2020.
Зобов`язав Головне управління Державної податкової служби у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Менсіс" з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Стягнув з Головного управління Державної податкової служби у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 43143201, місцезнаходження: 73026, м. Херсон, просп. Ушакова, 75) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Менсіс" (код ЄДРПОУ 41694295, місцезнаходження: 73009, м. Херсон, вул. Робоча, 82-З) судовий збір у сумі 2 102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні). 
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- судом першої інстанції не враховано, що ТОВ "Менсіс" використовувало лише документальне оформлення господарських операцій без фактичного їх здійснення від контрагентів постачальників ТОВ "АЗС Ч", ТОВ "ІНВЕСТ ПЕТРОЛ", ТОВ "ЕЛЕКОН ТРЕЙД",  ТОВ "ЛІК ТАУН",  ТОВ "Аріус Груп",  ТОВ "Еріда Стандарт",  ТОВ "Челенж Трейд";
- судом першої інстанції не взято до уваги, що інформація, що надійшла за результатами податкового контролю, не може бути виключена з баз даних, якщо дії зі здійснення такого контролю не визнані протиправними в установленому порядку.
Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм матеріального права також була висловлена Верховним Судом у постановах 18.09.2018 у справі №818/398/15, від 27.08.2019 у справі №540/2077/18.
- дії контролюючого органу щодо внесення до Інтегрованої системи результатів засідання Комісії (за результатами, якої не приймалось рішення про відмову у реєстрації податкової накладної) не породжують правових наслідків для платників податків та не порушують їхні права, оскільки розміщена в цій системі інформація є службовою та використовується податковими органами для обробки зібраної інформації в автоматичному режимі (використовуються для виконання покладених на контролюючі органи, функцій та завдань) з метою здійснення відповідних прав та обов`язків
Аналогічна правова позиція також була висловлена Верховним Судом у постановах від 20.11.2019 у справі №480/4006/18 та від 03.03.2020 по справі №240/3665/19.
- суд першої інстанції не врахував, що саме рішення контролюючого органу про відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування призведе до певних негативних правових наслідків для платника податків, та, вважаючи таке рішення контролюючого органу неправомірним, особа може звернутись до суду за захистом своїх прав. У межах цього спору підставами позову, серед іншого, можуть бути доводи щодо неправомірності дій контролюючого органу по віднесенню до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові 03.12.2020 у справі № 160/3900/19 ( К/9901/15151/20).

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ТОВ "Менсіс" 31.10.2017 взято на облік до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі як платника податків.
Роздрібна торгівля пальним є основним видом діяльності позивача (КВЕД 47.30).
Відповідно до витягу з протоколу засідання Комісії ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН, створеної відповідно до наказу ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 16.12.2019 № 530, 23.06.2020 комісією розглянуто схеми руху операцій по ТОВ "Менсіс". Здійснено аналіз ЄРПН. Виявлено операції з підприємствами, які здійснювали ризикові операції та внесені до Журналу ризикових підприємств.
Встановлено здійснення господарських операцій з такими контрагентами: ТОВ "Інвест Петрол", ТОВ "АЗС-Ч", ТОВ "Айрлендс", ТОВ "Ойленерджи", ТОВ "Варкосойл". 
Формування податкового кредиту за рахунок підприємств ризикових категорій по позивачу складає 31%.
На підставі інформації, яка отримана з інформаційних баз даних ДПС України під час виконання завдань і функцій та за даними ЄРПН, зокрема, щодо реалізації та придбання позивачем палива у суб`єктів господарської діяльності, які включені до Журналу ризикових платників за місцем обліку та мають ознаки здійснення безтоварних операцій, комісія ухвалила включити позивача до Журналу ризикових платників ТОВ "Менсіс".
23.06.2020 прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості № 71792, яким встановлено відповідність платника податку ТОВ "Менсіс" п. 8 Критеріїв ризиковості, а саме, на підставі податкової інформації щодо реалізації та придбання палива у суб`єктів господарської діяльності, які включені до Журналу ризикових платників за місцем обліку та мають ознаки здійснення безтоварних операцій.
ТОВ "Менсіс" звернулося до податкового органу із запитом від 07.08.2020 № 20/08/293 про надання інформації щодо причин прийняття вищезазначеного рішення.
04.09.2020 податковим органом надано відповідь із зазначенням на підставі якої інформації, зокрема вказано перелік контрагентів, його включено до Журналу ризикових платників.
02.10.2020 позивачем надано до податкового органу пояснення та копії документів, необхідних для розгляду питання виключення ТОВ "Менсіс" з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Розглянувши подані позивачем документи, Комісія регіонального рівня відповідно до п. 6 Порядку зупинення реєстрації ПН/розрахунку коригування в ЄРПН, затвердженого постановою КМУ від 11.12.2019 № 1165 прийняла рішення від 13.10.2020 № 108932 про відповідність платника податку критеріям ризиковості, а саме п. 8. У зв`язку із тим, що на час прийняття цього рішення здійснювались заходи щодо перевірки господарської діяльності підприємства, підстави для виключення з переліку ризикових платників податків були відсутні.
Не погоджуючись з рішенням комісії про відповідність ТОВ "Менсіс" критеріям ризиковості платника податку, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що податковим органом не доведено, що існують підстави для застосування до ТОВ "Менсіс" пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку з відповідним внесенням до переліку ризикових суб`єктів господарювання за відповідною ознакою.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На підставі частини 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За правилами пункту 61.1 статті 61 ПК України, податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Згідно з підпунктом 62.1.2 пункту 62.2 статті 62 ПК України, способом здійснення такого контролю є, зокрема, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів.
Відповідно до статті 71 ПК України визначено, що інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів - комплекс заходів, що координується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.
За змістом підпункту 72.1.1  пункту 72.1 статті 72 ПК України, для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла, зокрема: від платників податків та податкових агентів, що міститься в податкових деклараціях, розрахунках, інших звітних документах; що міститься у наданих великими платниками податків в електронній формі копіях документів з обліку доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування (податкових зобов`язань), первинних документах, які ведуться в електронній формі, регістрах бухгалтерського обліку, фінансовій звітності, інших документах, пов`язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів; про фінансово-господарські операції платників податків.
На підставі пункту 74.1 статті 74 ПК України, податкова інформація, зібрана відповідно до цього Кодексу, зберігається в базах даних Інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем (далі - Інформаційні системи) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.
Інформаційні системи і засоби їх забезпечення, розроблені, виготовлені або придбані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, є державною власністю.
Система захисту податкової інформації, що зберігається в базах даних Інформаційних систем, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.
Внесення інформації до баз даних Інформаційних систем та її опрацювання здійснюються контролюючими органами.
Перелік Інформаційних систем визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.
За правилами пункту 74.3 статті 74 ПК України, зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової та митної політики.           
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1165       (що набрала чинності з 01.02.2020) затверджено Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок № 1165), який визначає механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Реєстр), організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі (далі - комісії контролюючих органів), права та обов`язки їх членів.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 1165 автоматизований моніторинг відповідності податкової накладної/розрахунку коригування критеріям оцінки ступеня ризиків - сукупність заходів та методів, що застосовуються контролюючим органом для виявлення ознак наявності ризиків порушення норм податкового законодавства за результатами проведення автоматизованого аналізу наявної в інформаційних системах контролюючих органів податкової інформації.
Критерій оцінки ступеня ризиків, достатній для зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, - визначений показник автоматизованого моніторингу, що характеризує ризик.
Ризик порушення норм податкового законодавства - ймовірність складення та надання податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації в Реєстрі з порушенням норм пп. “а” або “б” п. 185.1 ст. 185, пп. “а” або “б” п.       187.1       ст.       187, абз. 1 п.       201.1,       201.7,       201.10       ст.       201 ПК України       за наявності об`єктивних ознак неможливості здійснення операції з постачання товарів/послуг, дані про яку зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування, та/або ймовірності уникнення платником податку на додану вартість (далі - платник податку) виконання свого податкового обов`язку.
Згідно з пунктом 5 Порядку № 1165 платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Пунктом 6 Порядку № 1165 передбачено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Додатками №1 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних визначені Критерії ризиковості платника податку на додану вартість.
Так, Додатком 1 до Порядку № 1165 встановлено наступні Критерії ризиковості платника податку на додану вартість, зокрема: пунктом 8 - у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення.
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
При цьому, Додатком № 4 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджено бланк рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.
Бланк рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку містить обов`язкове для заповнення поле “податкова інформація (заповнюється у разі відповідності п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку)”.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Меніс" віднесено до переліку ризикових на підставі рішень Комісії ГУ ДПС у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі № 71792 від 23.06.2020 та №108932 від 13.10.2020, надано копії вказаних рішень (а.с.9,10)
З вказаних рішень про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку вбачається, що поле “податкова інформація (заповнюється у разі відповідності п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку)” не заповнене, що прямо суперечить вищенаведеним вимогам Порядку № 1165.
Як зазначено відповідачем, підставою для віднесення позивача до ризикових платників слугувала податкова інформація щодо придбання та реалізації палива із суб`єктами господарювання, які включені до Журналу ризикових платників та мають ознаки здійснення безтоварних операцій. 
Згідно додатку 4 Порядку № 1165 в рішенні про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку обов`язково зазначається підстава його прийняття, зокрема, відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку та у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку розшифровується, яка саме податкова інформація.
Загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Відповідно до пунктів 26, 27 Порядку № 1165 комісія регіонального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком та Порядком прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженим Мінфіном. Комісія центрального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком. Комісія контролюючого органу в своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції України, Податкового кодексу України та законів, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також цим Порядком.
Згідно із пунктами 40, 42, 43, 44, 45, 46 Порядку № 1165 засідання комісії контролюючого органу проводиться у разі наявності матеріалів для розгляду. Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення. Рішення, прийняті комісіями контролюючих органів, підлягають реєстрації засобами інформаційних систем ДПС. Матеріали засідання комісії контролюючого органу зберігаються десять років. Комісія контролюючого органу перевіряє подані платником податку копії документів щодо їх достовірності шляхом звірки даних, які містяться в таких копіях документів, з даними, що надходять або можуть бути отримані з інших джерел інформації (реєстри, що ведуться державними органами, документи, зокрема електронні). Розгляд питання на засіданні комісії контролюючого органу включає такі етапи: доповідь секретаря комісії; доповідь члена комісії, співдоповідь (у разі потреби); внесення членами комісії пропозицій, їх обговорення; оголошення головою комісії рішення про припинення обговорення питання; голосування; оголошення головою комісії результатів голосування; оформлення протоколу. У протоколі засідання комісії контролюючого органу зазначається перелік осіб, присутніх на засіданні, порядок денний засідання, питання, що розглядалися на засіданні, перелік осіб, які виступали під час засідання, результати голосування, прийняті такою комісією рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем взагалі не надано будь-яких документів на підтвердження наявності інформації яка стала підставою для прийняття оскаржуваного рішення. 
Комісія лише обмежилась цитуванням положень п.8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не надано жодних доказів, які досліджувалися в ході засідання комісії, та які слугували підставою для прийняття оскаржуваних рішень № 71792 від 23.06.2020 та №108932 від 13.10.2020, як і не надано доказів, які б вказували на наявність ознак ризиковості здійснення операцій по певній поданій на реєстрацію податковій накладній, що зумовило б включення ТОВ "Менсіс" до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, зокрема п. 8 Критеріїв.
При цьому, рішення № 71792 від 23.06.2020 та №108932 від 13.10.2020 не містять конкретних підстав його прийняття, як то передбачено Порядком № 1165, що свідчить про його необґрунтованість та невмотивованість.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено, що існують підстави для застосування до позивача пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку з відповідним внесенням до переліку ризикових суб`єктів господарювання, у зв`язку з чим рішення Комісії ГУ ДПС у Херсонській обл., Автономній Республіці Крим та м. Севастополі № 71792 від 23.06.2020 та №108932 від 13.10.2020 є протиправними та підлягають скасуванню.
Всупереч частині 2       статті 77 КАС України       відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними та допустимими доказами правомірності віднесення позивача до платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності" (наприклад, справа Hashman and Harrup v. The United Kingdom, Арр. 25594/94, 25 November 1999), відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку, повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.
Статтею 1 Протоколу до      Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод      передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У постанові від 20.08.2019 по справі № 2540/3009/18 Верховний Суд зазначив, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови прийняття обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Про дотримання контролюючим органом вимог обґрунтованості під час прийняття відповідного акта індивідуальної дії свідчитиме належна мотивація його висновку, зокрема зі встановленням обставин, що мають значення для реєстрації податкової накладної, а також за умови посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення.
І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, за яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм належну правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність прийнятого рішення.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Щодо доводу апелянта стосовно того, що дії контролюючого органу щодо внесення до Інтегрованої системи результатів засідання Комісії не породжують правових наслідків для платника податків, та не порушують його права, колегія суддів зазначає про таке.
У відповідності до положень Порядку  № 1165 внесення скаржника до переліку ризикових платників, перешкоджає провадженню господарської діяльності останнього з огляду на те, що оскаржуване рішення є підставою для автоматичного зупинення реєстрації податкових накладних в Єдиному державному реєстрі податкових накладних.
Обов`язковою ознакою дій/бездіяльності/рішень суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.
Отже, прийняття контролюючим органом рішення про присвоєння особі ознаки ризикового платника податків змінює правовий режим реєстрації податкових накладних в Реєстрі, з абсолютною невідворотністю призводить до зупинення реєстрації будь-якої складеної цією особою податкової накладної в Реєстрі, а рішення Комісії регіонального рівня про реєстрацію виписаної такою собою податкової накладної в Реєстрі не виконується одразу, а надсилається до Комісії центрального рівня для ревізії та узгодження.
Отже, визнання контролюючим органом платника податків таким, що відповідає критеріям ризиковості, у даному випадку впливає на його господарську діяльність, та може завдавати  шкоди його діловій репутації.
Оскаржувані рішення не містять, а апелянтом не було наведено, жодних обґрунтувань щодо наявності передбачених законодавством підстав для віднесення позивача до переліку платників податків з ознаками ризиковості, як і не надано доказів наявності податкової інформації, що свідчила б про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником з посиланнями на відповідні документи, тобто вказані рішення не можна визнати таким, що відповідає вимогам частини 2       статті 2 КАС України.
Посилання апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 20 листопада 2019 року у справі № 480/4006/18, апеляційний суд відхиляє, оскільки вони здійсненні з питань застосування норм Порядку зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 117 від 21.02.2018, який втратив чинність 01.02.2020, і положення якого не надавали платнику права оскаржити рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника зокрема в судовому порядку.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 16.12.2020 у справі № 340/474/20. 
Застосування висновків Верховного Суду у зазначених апелянтом інших  рішеннях є помилковим, оскільки такі висновки зроблені також під час дії Порядку № 117, який станом на час прийняття оскаржуваних рішень по цій справі втратив чинність.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.01.2021 у справі № 640/11321/20. 
Також у цій справі суд враховує правову позицію, висловлену Європейським судом з прав людини у рішеннях від 14.10.2011 у справі “Щокін проти України” (заява №23759/03) та від 07.07.2011 у справі “Серков проти України” (заява №39766/05) в яких Суд дійшов висновку: по-перше національне законодавство не було чітким та узгодженим та не відповідало вимозі “якості” закону і не забезпечувало адекватного захисту від свавільного втручання у майнові права заявника; по-друге, національними органами не було дотримано вимоги законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника-платника податку, коли в його справі національне законодавство допускало неоднозначне трактування.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з частиною 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від    01.02.2021 по справі № 540/3734/20 - залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.