УХВАЛА

07 квітня 2021 року  
Київ
справа №640/594/20
адміністративне провадження №К/9901/6617/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 у справі №   640/594/20 за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішенні та наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 6 від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області);
- поновити позивача на посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області);
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
16 жовтня 2020 року рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26        січня 2021 року, позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №6 від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2077ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області) з 25.12.2019.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 113 061,74 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Стягнуто на користь         ОСОБА_1         ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)
Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) понесені судові витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 34    395,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 26  лютого  2021 року.  
04 березня 09 лютого 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про доплату судового збору у відповідному розмір.
22 березня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
В касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що суди попередніх інстанції в оскаржуваних судових рішеннях неправильно застосували норми права, яке полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.
Так, за твердженням відповідача, при винесені рішення судами першої та апеляційної інстанції не врахований висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 якої вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також в касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Відповідач наголошує, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних до спірних у даній справі правовідносинах, а саме щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту  9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
З огляду на те, що заявником касаційної скарги виконано вимоги ухвали Верховного Суду від 04 березня 2021 року, касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 у справі №  640/594/20 до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 у справі №   640/594/20 за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішенні та наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
Витребувати із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи №640/594/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судового рішення - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Шевцова          
Судді                                                                                           В.Е. Мацедонська          
                                                                                          О.Р. Радишевська