ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року	Львів	Справа № 813/7983/14 пров. № А/857/2979/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Кушнерика М.П.
суддів –                                                            Курильця А.Р., Мікули О.І.;
за участю секретаря судового засідання –   Юник А.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, прийняте колегією суддів: Сподарик Н.І., Гулкевич І.З., Москаль Р.М. в м. Львові, о 17 годині 12 хвилині, повний текст складено 24 грудня 2020 року, у справі № 813/7983/14 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Генеральний прокурор України Ярема В.Г., Міністерство юстиції України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді і зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

                                                       ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 в 2014 році, звернувся з позовом до Генеральної прокуратури України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Генерального прокурора України Яреми В.Г., Міністерства юстиції України, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1462к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Франківського району м. Львова Львівської області у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України; поновити на посаді прокурора Франківського району м. Львова Львівської області; зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України “Про очищення влади”, з метою виключення таких відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади”; стягнути з Прокуратури Львівської області заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день поновлення на роботі.
26.06.2020 Львівський окружний адміністративний суд протокольною ухвалою залучив до участі у справі Прокуратуру Львівської області як відповідача 2 та здійснив заміну відповідача - Генеральну Прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора.
06.11.20 Львівський окружний адміністративний суд ухвалив замінити відповідача - Прокуратуру Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.
В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що згідно із наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1462к його було звільнено із посади прокурора Франківського району м. Львова Львівської області, відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із припиненням трудового договору з підстав, передбачених Законом України “Про очищення влади”. Позивач вважає такі дії Генерального прокурора України протиправними, а спірний наказ від 23 жовтня 2014 року №1462к таким, що підлягає скасуванню, оскільки обов`язковою передумовою для застосування покарання у вигляді звільнення з посади та заборони в подальшому обіймати посади в органах державної влади із врахуванням проголошених принципів індивідуальної відповідальності та презумпції невинуватості є встановлення у визначеному чинним законодавством порядку щодо конкретної особи фактів, які переконливо засвідчують, що така особа своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Позивач зазначає, що у своїй заяві від 16 жовтня 2014 року, поданій Генеральному прокурору України повідомив про те, що до нього не застосовуються заборони, передбачені статтями 1-3 Закону України “Про очищення влади”.
Вказує на те, що з аналізу приписів статті 3 Закону України “Про очищення влади” слідує, що визначені у наведеній нормі критерії віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація не відповідають, зокрема, частині другій статті 61 Конституції України, згідно з якою юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Фактично Закон України “Про очищення влади” встановлює презумпцію вини невизначеного кола осіб та запроваджує колективну відповідальність таких осіб не за конкретні дії або бездіяльність, а фактично за діяльність державних установ в цілому, що прямо суперечить вимогам частини другої статті 61 та статті 62 Конституції України.
Стверджує, що в органах прокуратури працює з 1988 і розпочинав свою кар`єру з посади секретаря канцелярії прокуратури, стажиста помічника прокуратури, старшим помічником прокурора, помічник прокурора, заступник прокурора району, прокурор району, прокурор міста. Наголошує, що Закон України “Про очищення влади” не відповідає висновкам Європейського суду з прав людини, який неодноразово розкривав зміст принципу верховенства права.
Окрім того, наголошує, що його звільнено 23.10.2014 з посади прокурора Франківського району м. Львова Львівської області в той час, коли він перебував у відпустці по догляду  за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, що є порушенням ч. 3 ст. 40 КЗпП України, яка не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також перебування працівника у відпустці.
Також, позивач зазначає, що з метою захисту його прав на повагу до честі і гідності та, враховуючи, що внесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади” відбулося на підставі протиправного рішення відповідача, наявні достатні та належні підстави для зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей щодо застосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України “Про очищення влади”. У зв`язку з вищенаведеним, просить адміністративний позов задовольнити у повному обсязі, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з врахуванням надбавки за науковий ступінь. На підтвердження суми стягнення і правильності здійснення розрахунку середнього заробітку, долучив висновок судово-економічної експертизи № 27 від 05.11.2020.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1462к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Франківського району м. Львова Львівської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Франківського району м. Львова Львівської області з 24 жовтня 2014 року.
Стягнуто з Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, вул. Шевченка,17/19; ідентифікаційний код юридичної особи 02910031) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 2460423,99 грн.  
В задоволенні решти частини позовних вимог відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Франківського району м. Львова Львівської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць у розмірі 14838,81 грн. допущено до негайного виконання.
Встановлено такий порядок виконання рішення суду щодо стягнення коштів: при виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід нарахувати, утримати та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.
Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, помилкового застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що висновки суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України, суперечать cт. 1 Закону України «Про очищення влади», п. 7-2 ст. 36 КЗпП України та обставинам справи. Зазначено, що у даному випадку не перевірялися факти здійснення ОСОБА_1 правопорушень, а єдиною підставою для його звільнення із займаної посади слугував п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, який не має жодного відношення до передбачених законодавством видів юридичної відповідальності.
Відносно характеру і ступеня суворості застосованих заходів, визначених Законом України «Про очищення влади», зазначає, що вони являли собою одноразове застосування заборони обіймати відповідними особами посад, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом певного періоду, але не повну заборону на участь в управлінні держави (ч. 5 ст. 1 Закону України «Про очищення влади»). Тому, характер заборон, визначених положеннями цього Закону, є індивідуальним до кожної конкретної посади, визначеної цим Законом, та не передбачав встановлення окремої провини цих осіб.
Наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення ОСОБА_1 на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати ним посади в органах державної влади, оскільки відомості про застосування до ОСОБА_1 положень Закону містяться у Реєстрі.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволені цих вимог відмовити, а в решті рішення залишити без змін.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.
Міністерство юстиції України подало пояснення на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу задоволити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Міністерства юстиції України, яка просить задоволити апеляційну скаргу, позивача, який просить залишити без змін рішення суду, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено, що згідно трудової книжки ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 1988 року.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України №1934к від 30.12.2010   ОСОБА_1 призначено на посаду заступника прокурора Львівської області.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 994к від 09.07.2014    ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Франківського району м.Львова Львівської області (а.с. 51, том 1).
16.10.2014 набув чинності Закон України “Про очищення влади” від 16.09.2014.
16.10.2014 позивачем подана на ім`я Генерального прокурора України ОСОБА_3  заява (заява зареєстрована за № 01/1-33вн-14), в якій викладені обґрунтування відсутності підстав для застосування відносно позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закон України “Про очищення влади” (а.с. 26., том 1).
20.10.2014 ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я прокурора Львівської області про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з 23.10.2014 по 30.04.2016, оскільки згідно наказу в.о. голови Львівського апеляційного господарського  суду № 2605/6-03/180 від 20.10.2014 дружина позивача ОСОБА_4 приступила до виконання обов`язків керівника апарату суду; згідно довідки Личаківського відділу соціального захисту №2605/09-9006 від 23.10.2014 дружині позивача припинено виплату допомоги відповідно до Закону України “Про державну допомогу сім`ям з дітьми” та її знято з обліку.
20.10.2014 щодо ОСОБА_1 складено довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України “Про очищення влади”, згідно якої  у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 він обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 1 місяць) посаду, які віднесену до категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
22.10.2014 прокурором Львівської області на підставі поданого позивачем рапорту видано наказ №1822 к, яким ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з 23 жовтня 2014 року по 30 квітня 2016 року включно, згідно ч.3 ст.179 КЗпП України (а.с.27, том 1).
23.10.2014 наказом Генерального прокурора України за №1462к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Франківського району міста Львова Львівської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України (а.с.32, том 1).
07.11.2014 позивач отримав у поштовому відділенні цінний лист (Львів-5 № 7900508276156) від прокуратури Львівської області. В листі № 11-1245 вих від 24.10.2014, який підписаний начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Львівської області зазначено про те, що згідно наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1462к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Франківського району міста Львова Львівської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до ч.7-2 ст.36 КЗпП України.
З 10.09.2015 згідно наказу № 2547-3-06 зарахований за сумісництвом у вільний від основної роботи час на посаду асистента кафедри КПП НУ “Львівська політехніка”, де отримав заробітну плату у розмірі 160100,77 грн. 
13.12.2016 на підставі рішення Атестаційної колегії від 13.12.2016 ОСОБА_1 отримав диплом НОМЕР_1 та здобув науковий ступінь кандидата юридичних наук.
Не погоджуючись з наказом Генерального прокурора України  від 23 жовтня 2014 року №1462 к та вважаючи його протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду з метою захисту та відновлення своїх порушених прав.
Суд першої інстанції задовольняючи частково адміністративний позов виходив з того, що оскаржений наказ про звільнення позивача з посади ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача від 20.10.2014, яка не встановлює участі ОСОБА_1 в діях, визначених Законом України «Про очищення влади», - тобто спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо. Відповідачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Відтак, оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції, тому такий є протиправним та підлягає скасуванню.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 38 Конституції України громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Згідно з частиною першою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівника
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України “Про очищення влади” від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон N 1682-VII).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Частиною 1 та 2 ст. 1 Закону № 1682-VII визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну “очищення влади”, виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
На виконання пункту 10 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України “Про очищення влади” протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Стаття 5 Закону України “Про очищення влади” передбачає проведення перевірки наявності заборон за цим законом.
Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 2 Розділу “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 1682-VII впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VI, у порядку та строки, визначені цим Законом.
Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України “Про очищення влади”.
Положеннями ч. 14 ст. 5 Закону № 1682-VII визначено, що звільнення таких осіб проводиться за наслідками проведення перевірки на підставі відповідного висновку.
Приписами ст. 22 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).
Як зазначалося, Законом України “Про очищення влади” визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Частиною першою та другою статті першої Закону України “Про очищення влади” визначено основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну “очищення влади”, виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).
Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див, пункт 61 рішення у справі “Любох проти Польщі”).
У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України “Про очищення влади” (Закону “Про люстрацію”) Венеційська комісія констатувала, крім іншого, що “Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це” (пункт 62).
Аналогічний висновок Венеційська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: “Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій” (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеційської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).
Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.
Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.
Колегія суддів під час апеляційного розгляду справи, також враховує Рішення Європейського суду з прав людини у справі “Полях та інші проти України” (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18) від 17 жовтня 2019 року, яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України “Про очищення влади”.
Зокрема, у своєму рішенні ЄСПЛ вказав: “Закон про очищення влади відрізняється від законів про люстрацію, прийнятих в інших країнах Центральної та Східної Європи тим, що він ширше за своїм охопленням. Вона переслідує дві різні цілі. Перша - це захист суспільства від осіб, які в силу своєї минулої поведінки можуть становити загрозу для новоствореного демократичного режиму. Друге - очистити державну адміністрацію від осіб, причетних до масштабної корупції. Термін люстрація в своєму традиційному значенні охоплює тільки перший процес.
У своєму проміжному висновку, прийнятому в грудні 2014 року, Венеційська комісія наголосила, що для дотримання прав людини, верховенства права і демократії люстрація повинна забезпечувати справедливий баланс між захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захистом прав особистості, з іншого боку. Він також звернув увагу на деякі недоліки Закону 2014 року про очищення влади, що стосуються особистої сфери застосування закону (необхідність обмежити люстрацію найбільш важливими посадами в державі і т.д.), фактору часу (два періоди виключення і т.д.), проведення люстрації (децентралізована процедура, відсутність незалежного органу та ін.) і процесуальні гарантії (індивідуалізована відповідальність, захист персональних даних осіб, які підлягають люстрації, доступність судового нагляду та ін.).
Отже, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими особами, а також для їх соціальної та професійної репутації і в значній мірі вплинуло на них. Вони не тільки були тимчасово відсторонені від посади, понижені у посаді або переведені на менш відповідальні посади, але і були звільнені і повністю виключені з цивільної служби, втративши все свою винагороду з негайним вступом в силу (на відміну від останнього випадку, J.В . та інші проти Угорщини (dес.), ні. 45434/12 і 2 інших, § § 132-33, 27 листопада 2018 року). Вони були відсторонені від будь-якої роботи на державній службі, в тій сфері, де в якості кар`єрних державних службовців вони працювали протягом багатьох років.
З урахуванням викладених вище міркувань (див. пункти 208-211) щодо застосування статті 8 Конвенції Суд вважає, що мало місце втручання у право заявників на повагу до їх приватного життя. Таке втручання сумісне зі статтею 8 тільки в тому випадку, якщо воно було “відповідно до закону” і “необхідно в демократичному суспільстві” для досягнення однієї або декількох цілей, викладених в її другому пункті.
Проте, той факт, що поведінка заявників була законним у відповідний час, є фактором, який може бути прийнятий до уваги при оцінці необхідності втручання.
Згідно з поданнями Верховного суду і уряду, метою Закону про очищення влади є відновлення довіри до державних інститутів і захист демократичного управління (див. пункти 92, 245, 246 і 252 вище). Однак ці цілі можна було б, мабуть, досягти з допомогою менш інтрузивних засобів, таких як, коли це можливо, проведення індивідуальної оцінки, звільнення заявників від займаних ними посад і переклад їх, коли це можливо, на менш чутливі посади. Далекосяжний характер заходів, що вживаються щодо заявників (див. пункт 208 вище), в поєднанні з досить обвинувальними формулюваннями, використовуваними в розділі 1 Закону про очищення влади щодо цілей Закону (див. пункт 72 вище), підвищують ймовірність того, що деякі з цих заходів могли бути мотивовані, принаймні частково, мстивістю по відношенню до тих, хто був пов`язаний з попередніми урядами.
Якщо б це було доведено, то, замість того, щоб переслідувати мету захисту демократичного управління, заходи Закону про очищення влади можна було б розглядати як підрив самого цього управління за допомогою політизації державної служби, Проблеми, з якою закон нібито був покликаний боротися (див. подання уряду в пункті 235 вище)."
Крім того, Венеційська комісія також попередила про наслідки надмірного розширення сфери застосування Закону про очищення влади для прав особистості, підкресливши в цілому, що такий широкий підхід може бути невиправданим з урахуванням законної мети, яку переслідують заходи щодо люстрації, а саме захисту демократичного управління, а не помсти (див. остаточний висновок комісії, § 33, див. пункт 108 вище).
Суд не переконаний в тому, що законодавча схема була досить вузько адаптована для задоволення "нагальних соціальних потреб", які повинні були б переслідувати Закон про очищення влади. У цьому зв`язку слід зазначити, що законодавча схема була значно більш широкою і узагальненою, ніж ті, які були прийняті, наприклад, Польщею (див. Матиєк, зазначена вище, § § 27-29) або Латвією (див. справа Жданока, зазначена вище, § § 57 і 126), які були обмежені в застосуванні до тих, хто грав активну роль в діяльності колишньої влади, які суперечили демократії.
Наприклад, як показують справи другого і третього заявників, заходи Закону про очищення влади можуть бути застосовані навіть до державного службовця, який був призначений на свій пост задовго до того як пан ОСОБА_5 став президентом, ґрунтуючись тільки на тому факті, що він не пішов зі свого поста протягом року після вступу ОСОБА_5 на посаду.
Іншими словами, елементом, який ініціює застосування обмежувальних заходів у рамках Закону про очищення влади, є вступ на посаду пана Януковича (див. пункт 7 вище), а не будь-який розвиток, підриває демократичний конституційний режим, що могло статися під час його правління і з яким могло бути пов`язано відповідна посадова особа. Суд вважає, що кар`єрні державні службовці не можуть піддаватися обмежувальним заходам такої строгості тільки за те, що вони залишаються на своїх посадах на державній службі після обрання нового глави держави.”
Таким чином, не було доведено, що втручання щодо кого-небудь із заявників було необхідно в демократичному суспільстві.
В межах вказаного рішення Європейського суду з прав людини, судом зроблено висновки, що заходи до заявників були обмежуючими та мали широкий обсяг. Тому були потрібні дуже переконливі причини, які свідчать про те, що їх можна застосовувати без будь-якої індивідуальної оцінки своїх дій. Однак, уряд не послався на будь-яке обговорення таких причин у парламентських обговореннях щодо Закону про люстрацію, які, крім того, відзначилися розходженням між проголошеними у законі принципами презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності та фактичним втіленням норм Закону.
Отже, вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.
В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи, і які були більш цільовими і вузько спрямованими.
Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України “Про очищення влади” до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.
В контексті викладеного, колегія суддів зазначає, що в межах даної справи відсутні відомості та докази, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт того, що ОСОБА_1 своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_6 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України “Про очищення влади”, а відповідно й про неправомірність прийняття оскаржуваного наказу.
Враховуючи неправомірність та відсутність обґрунтованих підстав для звільнення позивача, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги та визнав протиправним і скасував наказ Генерального прокурора України № 1462к від 23 жовтня  2014 року про звільнення позивача з посади прокурора Франківського району м. Львова Львівської області з підстав, передбачених Законом України “Про очищення влади”.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір
Матеріалами справи підтверджується, що позивача звільнено 23 жовтня 2014 року з посади прокурора Франківського району м. Львова Львівської області, тому, враховуючи наведені вище правові норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на тій посаді та у тому органі, з якого його було протиправно звільнено, а саме: на посаді прокурора Франківського району м. Львова Львівської області з 24 жовтня 2014 року (оскільки день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем).
Частиною 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з п. 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства ( абз. 3 п. 8 Порядку).
Як встановлено, період з 01.05.2016 (день виходу з декретної відпустки) по 16.12.2020 є періодом вимушеного прогулу, за який прокуратура Львівської області повинна виплатити позивачу середній заробіток, та який в сумі ( у 2016 році - 168, у 2017 році - 248, у 2018 році - 250, у 2019 році - 249, у 2020 році – 244) становить 1157 робочих дні.
Відповідно до довідки прокуратури Львівської області від 13.07.2020 №18-1215 вих. 20 заробітна плата позивача за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення (за серпень 2014 року - 0 грн та за вересень 2014 року – 14838,77 грн) становила 14 838,77 грн без врахування податків і зборів, відповідно середньоденний заробіток (14838,77 грн / 21 робочий день) становить 706,61 грн без урахування обов`язкових платежів та податків.
Згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.
Посадовий оклад позивача з 01.11.2014 становив - 2215 грн, (згідно з довідкою прокуратури Львівської області від 11.08.2020 №18/1261) та в подальшому збільшувався та становив: з 01.12.2015 по 14.12.2015 - 2769 грн, з 15.12.2015 по 05.09.2017 - 3393 грн., з 06.09.2017 - 8000 грн.
Таким чином, середньоденний заробіток складає:- з 24.10.2014 по 30.11.2015 - 706,61 грн: з 01.12.2015 по 14.12.2015 - 883,34 грн (2769 грн / 2215 грн = коефіцієнт 1,2501; 706,61 грн * 1,2501 = 883,34 грн); 15.12.2015 по 05.09.2017- 1082,41 грн. (3393 грн / 2769 грн = коефіцієнт 1,2254; 883,34 грн * 1,2254 = 1082,41 грн); з 06.09.2017 по 11.12.2020 - 2552,09 грн (8000 грн / 3393 грн = коефіцієнт 2,3578; 1082,41 грн * 2,3578 = 2552,09 грн).
Відтак, середній заробіток позивача за період: з 01.05.2016 (день виходу з декретної відпустки) по 05.09.2017 складає 362607,35 грн. (1082,41 грн * 335 робочих дні); з 06.09.2017 по 16.12.2020 складає 2097816,64  грн. (2 552,09 грн. * 822 робочих дні). 
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 2460423,99 грн. (362 607,35 грн. + 2097816,64  грн). 
Відносно відрахування із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу чинним законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру, в тому числі на суму одержаного за іншим місцем праці заробітку. 
Висновок щодо неприпустимості зменшення судами розміру визначеного середнього заробітку за вимушений прогул сформовано Великою Палатою Верховного Суду у справі №826/808/16 у постанові від 20.06.2018 та Касаційним адміністративним судом  у складі Верховного Суду у справі № 826/6583/14 у постанові від 15.02.2019.
Згідно з пунктом 1 частини 6 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) у разі необхідності в резолютивній частині рішення також вказується про порядок і строк виконання рішення. Необхідно встановити, що при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід утримати з цієї суми та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.
У зв`язку з поновленням позивача на посаді та з врахуванням норми пунктів 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць (14838,81 грн) слід допустити до негайного виконання.
Аналізуючи вищенаведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його скасування колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі № 813/7983/14 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 30.04.21