Дата документу 26.05.2021 Справа № 321/570/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
Єдиний унікальний №321/570/20 Головуючий у 1-й інстанції: Кравченко Н.О. Провадження №22-ц/807/992/21 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
26 травня 2021 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого,судді-доповідача  суддів:    за участю секретаря  	Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В., Путій Д.В., 	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2020 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого природного газу, зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій неправомірними і зобов`язання відновити газопостачання,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого природного газу.

Свої позовні вимоги Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються позивачем по об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 .

16 лютого 2019 року представником Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» був оглянутий газовий лічильник, який знаходиться за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами вказаної перевірки було складено акт про порушення №0600031416 від 16 лютого 2019 року. Акт у порядку визначеному Кодексом ГРМ підписано працівниками ПАТ «Запоріжгаз» та споживачем без зауважень.
В акті встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: розділ ХІ гл.2 п. 1.3. несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, розділ ХІ гл.2 п.3.1. пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. На обліковому механізмі відсутня номерна пломба.
За фактом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу ОСОБА_1 , комісією ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення про задоволення повністю акту про порушення №0600031416 від 16 лютого 2019 року, що відображено у протоколі №390 від 22 лютого 2019 року.

Відповідно до п.12 Глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, вартість необлікованого (донарахованго) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням, разом із супровідним листом, що оформлюється в довільній формі.

18 березня 2019 року ПАТ «Запоріжгаз» на адресу ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням направлено Акт-розрахунок не облікованого об`єму природного газу і його вартості та рахунок на оплату не облікованого (донараховного) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості, з пропозицією погашення вартості не облікованого об`єму природного газу в сумі 35240,14 грн протягом 10 робочих днів з дати отримання повідомлення, що було отримано ОСОБА_1 20 березня 2019 року.

В добровільному порядку ОСОБА_1 борг не сплачено.

Із урахуванням зазначеного, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» просило суд:

Стягнути з ОСОБА_1 донарахований не облікований об`єм та обсяг природного газу і його вартості на користь Акціонерного товариства «Запоріжгаз» в сумі 35240, 14 грн.

В червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зустрічним позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій неправомірними і зобов`язання відновити газопостачання.

Свої позовні вимоги  ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що 16 лютого 2019 року працівниками ПАТ «Запоріжгаз» складено Акт про порушення №0600031416 від 16 лютого 2019 року, в якому встановлено відсутність пломби. Проте, лічильник не був направлений на експертизу, тобто не було встановлено факту його некоректної роботи. На підставі лише Акту про порушення комісією ПАТ «Запоріжгаз» було визначено не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості в розмірі 35240,14 грн.

21 червня 2019 року було проведено відключення споживача ОСОБА_1 від газопостачання. 
Не погоджуючись з такими діями ПАТ «Запоріжгаз» ОСОБА_1 звернувся з відповідним зверненням до відділу Національного комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Запорізькій області. 

Відповідно до листа відділу НКРЕКП у Запорізькій області №40-12/515 від 25 червня 2020 року, АТ «Запоріжгаз» не мало права без результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки здійснювати нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та відключати споживача.

Із урахуванням зазначеного,  ОСОБА_1 просив суд:

визнати порушення у формуванні, організації та проведенні засідання комісії Акціонерного товариства «Запоріжгаз» 22 лютого 2019 року такими, що унеможливлюють розгляд акту про порушення №0600031416 від 16 лютого 2019 року, у законний спосіб; 
визнати недійсним (або незаконним) рішення комісії АТ «Запоріжгаз» 22 лютого 2019 року щодо бездоказового звинувачення ОСОБА_1 в злочинних діях, перерахунків вартості, донарахування об`ємів спожитого газу;
визнати незаконним відключення від послуг газопостачання ОСОБА_1 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ; 
зобов`язати АТ «Запоріжгаз» відновити газопостачання домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за рахунок компанії - газопостачальника;
заборонити нарахування плати за транспортування газу починаючи з моменту відключення газу 21 червня 2019 року і до моменту майбутнього відновлення підключення до мережі.

Ухвалою Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 серпня 2020 року, об`єднано в одне провадження до спільного розгляду вимоги за зустрічною позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій неправомірними і зобов`язання відновити газопостачання, з первісним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого природного газу. (а.с. 86).

Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2020 року в задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого природного газу, відмовлено.
Зустрічний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій неправомірними і зобов`язання відновити газопостачання, задоволено частково.
Визнано незаконними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо здійснення нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на суму 35240 грн 14 коп.
Визнано неправомірними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо відключення газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 .
Зобов`язано Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» відновити газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині вимог зустрічного позову, відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просило скасувати рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2020 рокута ухвалити нове рішення, яким первісний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартсоті не облікованого природного газу, задовольнити, стягнувши з ОСОБА_1 донарахований не облікований об`єм та обсяг природного газу і його вартості на користь АТ «Запоріжгаз» в сумі 35240,14 грн, а в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій неправомірними і зобов`язання відновити газопостачання, відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення не взяв до уваги, що виявлене порушення, а саме – відсутність номерної пломби, є самостійним порушенням, наслідком виявлення якого є складення акту про порушення та здійснення перерахунку вартості не облікованого природного газу. Просив врахувати, що правовою підставою для здійчнення перерахунку ( донарахування) об`ємів природного газу стало несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яка виразилося у відсутності на обліковому мехнізмі номерної пломби, що підтверджується актом про прушення № 0600031416 від 16.02.2019 року, який відповідачем було підписано без зауважень. Судом першої інстанції не враховано, що згідно з пункту 4 глави 6 розділу Х КГС за збереження і цілісність комерційних пломб та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник ( користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Отже в діях споживача природного газу, на якого покладено обов`язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки, є наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до необлікованого споживання природного газу. Судом першої інстанції також не взято до уваги, що в пункті 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), саме споживач мав зробити запис в акті про порушення про пооведення енкспертизи, проте ним цього зроблено не було.
Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 360 ЦПК України до суду не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. 

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частні або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Відмовляючи в задоволенні первісних позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ПАТ «Запоріжгаз» не довело вину споживача ОСОБА_1 . В даному випадку мала бути проведена експертиза, яка має визначальне значення для вирішення даного спору у суді, так як мала вирішити питання щодо позаштатного режиму роботи ЗВТ та подальшої експлуатації лічильника газу. Отже, у АТ «Запоріжгаз» були відсутні достатні підстави для нарахування не облікованої вартості природного газу і відповідно відключення споживача від газопостачання. Задовольняючи частково зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанці виходив з того, що наявні підстави для визнання незаконними дій АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо здійснення нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на суму 35240 грн 14 коп.; визнання неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо відключення газопостачання та зобов`язання АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» відновити газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 .

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитись, оскільки до таких висновків суд прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Статею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Судом встановлено, що з 01 липня 2015 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» на підставі ліцензії з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газу серія АЕ № 642479 здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності та користуванні, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно Публічне акціонерне товариство «Запоріжгаз» є оператором газорозподільної системи.

У відповідності до п. 1 глави 1 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем, суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання /передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Пунктом 7 глави 3 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та /або документально підтверджене споживання природного газу.

Судом встановлено, що  ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються АТ «Запоріжгаз» по об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 .

16 лютого 2019 року представником ПАТ «Запоріжгаз» при проведенні чергового контрольного огляду газового лічильника, було встановлено відсутність номерної пломби, про що був складений відповідний акт про порушення № 0600031416 від 16 лютого 2019 року (а.с. 17). 

22 лютого 2019 року здійснено розгляд Акту про порушення № 0600031416 від 16 лютого 2019 року комісією ПАТ «ЗАПОРІЖГАЗ» з розгляду актів про порушення. За наслідками розгляду Акту про порушення прийнято рішення про його задоволення частково, а саме в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (а.с. 24).

22 лютого 2019 року на підставі задоволеного частково Акту про порушення , а саме несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, а саме відсутність охоронної пломби оператором ГРМ складено Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, вартість якого у підсумку становить 35240,14 грн. (а.с. 28-30).

18 березня 2019 року на адресу ОСОБА_1 рекомендованим поштовим відправленням із супровідним листом було направлено окремий рахунок ПАТ «Запоріжгаз» на оплату протягом 10 календарних днів з дати отримання цього рахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за вищевказаних обставин на суму 35240,14 грн, який ОСОБА_1 отримав 20 березня 2019 року. (а.с. 31,32).

У зв`язку з несплатою ОСОБА_1 вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу ПАТ «Запоріжгаз» 21 червня 2020 року припинено газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно із листом відділу НКРЕКП у Запорізькій області №40-12/515 від 25 червня 2020 року, у відповідь на звернення ОСОБА_1 , повідомлено, що АТ «Запоріжгаз» не мало права без результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки здійснювати нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) та відключати споживача. (а.с. 59-61).

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

У відповідності до п. 1 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних сисием власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатації на підставі відповідного договору з власником забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових ( зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ ( крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових ( ЗВТ).

Згідно п. п. 1 та 5 глави та п. 1 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Пунктом 2 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого встручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів – виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в робту складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

За приписами пункту 5 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Згідно з п.4-6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційногоВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глави 7 та 8 цього розділу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язком споживача є належне утримання та експлуатація ЗВТ, а за недотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових, зокрема несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ на нього покладається відповідальність у відповідності до Кодексу газорозподідбних систем.

Аналогічну позицію висловив Верховний сцуд у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 321/1287/18 та постанові від 03 липня 2020 року у справі № 348/2641/17.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново проінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. 

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових відповідно до пункту 2 Глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) у відповідності пункту 2 Глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до пункту 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем, контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/ лічильника газу, а несанкціоноване  втручання в роботу газорозподільної системи – це втручання в роботу гаорозпродільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Згідно з пунктами 1, 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ (лічильника газу) – втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковуєтьсмя частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводить до викривлення даних обліку природного газу.

Пошкодження пломб це – відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічилтьника газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля, або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ / лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Відповідно до п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеного в додатку 16 до цього Кодексу.

До акта про прушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п. 6 гл. 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ / лічильника газу ( крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідий запис.

Так, 16 лютого 2019 року представником ПАТ «ЗАПОРІЖГАЗ» в порядку надання послуг з розподілу природного газу Споживачеві, на об`єкті останнього за адресою: АДРЕСА_1 , був оглянутий газовий лічильник, внаслідок чого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: розділ XI гл. 2 п. 1.3. несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, розділ XI гл. 2 п. 3.1. пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. На обліковому механізмі відсутня номерна пломба.

За результатами вказаної перевірки працівником Токмацького відділення ПАТ «ЗАПОРІЖГАЗ» було складено акт про порушення № 0600031416 від 16 лютого 2019 року. Акт у порядку визначеному Кодексом ГРМ підписано працівником ПАТ «ЗАПОРІЖГАЗ» та Споживачем без зауважень.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку визначеному цим розділом ( п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Таким чином, виходячи із зазначених положень, факт відсутності пломби є порушенням, наслідком якого є складання акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому фіксація такого порушення процедурно не пов`язана з проведенням позачергової повірки чи експертизи.

Отже, ураховуючи, що в акті про порушення від 16 лютого 2019 року зафіксоване саме відсутність номерної пломби на обліковому механізмі, в даному випадку експертиза не проводиться, оскільки відсутня пломба, яку в порядку п.2 гл. 10 розд. Х, п. 6 гл. 5 розхд. ХІ Кодексу ГРМ представники Оператора ГРМ повинні були запакувати та направити для проведення експертизи.

Необхідно зауважити, шо споживач згідно вищенаведених норм несе відповідальність за збереження ЗВТ та пломб на ньому. Відтак виявлення Оператором ГРМ факту порушення пломби, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування регламентних процедур визначених КГС в тому числі і донарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Споживач послуг не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу, у разі, якщо доведе відсутність його вини у цьому.

Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Ксаційного цивільного суду у постанові від 20 лютого 2019 року у справі №466/9968/16-ц.

Однак, матеріали справи не містять наданих ОСОБА_1 належних та допустимих доказів на спростування факту відсутності його вини у виявлених порушеннях Кодексу газорозподільних систем, напроти, звертаючись до суду з зустрічним позовом, ОСОБА_1 , зазначає, що в грудні 2018 року довелося поставити клітки з папугами на веранді поряд з газовим лічильником, одна на одну в три поверхи, жодних застережень, попереджень чи заборон з боку контролера газової компанії не було, хоча вона кожен місяць здійснює обходи та контролює показання лічильників та цілісність пломб на приладах. Але 16 лютого 2019 року під час чергової перевірки показань лічильника газу виявлена відсутність на ньому пломби. Фіксуючий дріт (закрутка) перебував у первісному, непошкодженому стані, але була відсутня пластикова пломба. Очевидно, пташки розламали (згризли) пломбу. Залишки тієї пломби, скоріш за все під час прибирання були зметені з підлоги разом з купами лушпиння та спалені. (а.с. 46). 

Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність в діях споживача природного газу, на якого покладено обов`язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки, ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до необлікованого споживання природного газу.

Отже, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні первісного позову, зазначивши, що ПАТ «Запоріжгаз» не довело вину споживача  ОСОБА_1 щодо вчиненого споживачем порушення, оскільки не врахував, що сам факт відсутності пломби є порушенням, наслідком якого є складання акту про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу і його вартості, при цьому фіксація такого порушення процедурно не пов`язана з проведенням позачергової повірки чи експертизи.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін ( частина перша статті 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною шостою статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Згідно із частиною першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування ( частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування ( частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд першої інстанціїї не врахував, що АТ «Запоріжгаз» довело належними і допустимими доказами факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу газорозподільної системи, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні первісного позову.

При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідальність за збереження та цілісність встановлених у споживача лічильників газу та пломб на них несе саме споживач.

Таким чином, врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дії АТ «Запоріжгаз» щодо нарахування боргу у розмірі 35240, 14 грн ОСОБА_1 у зв`язку з виявленням несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме: на обліковому механізмі відсутня номерна пломба, відповідають вимогам закону та здійснені відповідно до положень Кодексу газопровідних систем, а саме відсутність охоронної пломби здійснюється з дня останнього контрольного зняття показань лічильника ( контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення ( але не більше ніж 6 місяців), що в даному випадку з 27.09.2018 року, тобто дати контрольного зняття показань лячильника. 

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що у відповідності до пункту 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ, якщо під час перевірки ( обстеження)комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативною Оператора ГРМ чи споживача ( суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб\ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

В пункты 6 глави 5 розділу Х1 визначено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про прушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експерної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому рвзі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/ або лічильника газу та вкладає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовується.
З огляду на викладені правові приписи, у випадку відсутності пломби експертиза не проводиться.
До того ж, якщо відповідач був незгодний із зафіксованим в акті про порушення порушенням, то в порушення вимог п 6 гл. 5 розділу Х1 Кодексу ГРМ не зробив в акті про порушення від 16 лютого 2019 року запис про проведення еспертизи пломби та не вимагав її проведення.

Не відповідає дійсності і матеріалам справи, до того ж зроблено припущення, що ніби-то ОСОБА_1 ставиться в вину порушення вимог підпункту 1 пункту З глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі; оскільки в матеріалах справи міститься протокол № 390 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «ЗАПОРІЖГАЗ», яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення від 22 лютого 2019 року, прийнято рішення про часткове задоволення акту про порушення № 0600031415 від 16 лютого 2019 року, а саме в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; тобто комісією з розгляду актів про порушення ПАТ «ЗАПОРІЖГАЗ» не встановлено порушення Споживача в частині підпункту 1 пункту З глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі. 

З огляду на зазначене рішення суду першої інстанці не можна вважати законним та обгрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення первісного позову про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 35240.14 грн, та відмовою в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій протиправними і зобовязання відновити газопостачання. 

Згідно з ч.ч. 1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України АТ «Запоріжгаз» має право на компенсацію відповідачем суми судового збору, сплаченого за подання позовної заяви, в розмірі 2102,00 грн, суми судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги, в розмірі 3153,00 грн, всього 5255,00 грн.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задовольнити.

Рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2020 рокуу цій справі скасувати. Прийняти нове судове рішення наступного змісту.
Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого природного газу, задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» донарахований не облікований об`єм та обсяг природного газу у сумі 35240.14 грн.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про визнання дій неправомірними і зобов`язання відновити газопостачання - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1  на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз»судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання позову в суді першої інстанції у сумі 2102, 00 грн, за подання апеляційної скарги у сумі 3153,00 грн, а всього 5255, 00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повна постанова складена 31 травня 2021 року.

Головуючий суддя 	Суддя	Суддя	
Подліянова Г.С.	Гончар М.С.	Маловічко С.В.