ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/892/21 Справа № 175/1220/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Озерянська Ж. М. Суддя у 2-й інстанції - Піскун  О. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

       09 червня 2021 року                                                                м. Дніпро
Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Ковальчука Володимира Івановича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пенсіонера, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, 
за участю:
захисника                                        Ковальчука В.І.
ВСТАНОВИВ:
       Зміст оскарженого судового рішення. 
       Постановою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з конфіскацією знарядь і сировини одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.
Згідно з постановою суду першої інстанції, 18 березня 2021 року близько 11-45 год. за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності, а саме: здійснював зберігання та роздрібну торгівлю пальним(дизельне паливо, бензин) без наявності відповідної ліцензії, чим порушив ст. 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального №481 від 19.12.1995(із змінами, внесеними згідно із законом № 2628 VII від 23.11.2018), що є порушенням ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала. 
       В апеляційній скарзі захисник Ковальчук В.І. просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
       В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що вищезазначена постанова була прийнята без участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та захисника, а також без належного повідомлення, чим порушено його права, передбачені ст. 268 КУпАП.
       Разом з цим, вказує на те, що судом не враховано, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки, справа про адміністративне правопорушення не містить доказів, відповідно до ст. 251 КУпАП, які б підтверджували, що саме ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без ліцензії, а тому він не є належним суб`єктом правопорушення, яке ставиться йому у провину.
       Крім того, зазначає, що в протоколі не зазначено обставини вчиненого правопорушення, зокрема не встановлено періодичність здійснення господарської діяльності, не долучено доказів на підтвердження цього, що може підтвердити самостійне, ініціативне та системне провадження господарської діяльності саме ОСОБА_1 .
       Позиції учасників апеляційного процесу.
В судовому засіданні захисник Ковальчук В.І. підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постанову суду скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , посилаючись на доводи, зазначені у апеляційній скарзі.
ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явився, був повідомлений про дату, час та місце апеляційного перегляду належним чином, просив розглядати справу у його відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
       Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
       Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника Ковальчука В.І. про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав. 
       Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення зібрані у справі письмові докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення №09/21 від 18 березня 2021 року з фото-таблицею до нього, протокол огляду та вилучення речей, документів від 18.03.2021 року, зберігальну розписку від ОСОБА_1 , 
       З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_1 у порушенні саме ним вимог ст. 15 ЗУ “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
       Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
       Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:
-        провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;
-        провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;
-         провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
       Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
       Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
       Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
       Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
       Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
       Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.
       У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він 18 березня 2021 року здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності, а саме: здійснював зберігання та роздрібну торгівлю пальним (дизельне паливо, бензин) без наявності відповідної ліцензії.
       Тобто, об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення прямо визначає, що виключно суб`єкт господарської діяльності може вчинити таке адміністративне правопорушення.
       При цьому, матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрований у встановленому законом порядку, як юридична особа. Більше того, за пошуком у реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, будь-яка інформація щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) відсутня, що вказує на те, що він не є належним суб`єктом відповідальності за правопорушення яке ставиться йому в провину.
       Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилань що ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є окремим елементом об`єктивної сторони ч. 1 ст. 164 КУпАП, що у своєму взаємозв`язку з діями, які ставляться в провину ОСОБА_1 могли б утворити склад зазначеного адміністративного правопорушення та визначало його, як належного суб`єкта.
       Таким чином, доводи захисника Ковальчука В.І. знайшли своє повне підтвердження в ході апеляційного перегляду, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника Ковальчука В.І. задовольнити.
Постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.
Постановити нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

        Суддя                                                                О.П. Піскун