ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                            Головуючий суддя у першій інстанції: Кузан Р.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року	Львів	Справа № 380/3572/20 пров. № А/857/816/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Кузьмича С.М., Матковської З.М.
за участю секретаря судового засідання:          Гнатик А.З., 
представника позивача:                              Бориславського А.Л.
представника апелянта:                              Риб`як В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 380/3572/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, – 

ВСТАНОВИВ :

13.05.2020р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби, в якому просив суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Антоняка Р. від 13.04.2020р. №68-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”; 

-поновити на посаді головного державного інспектора митного поста “Львів-аеропорт” Львівської митниці ДФС;

-стягнути з Галицької митниці Держмитслужби середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення рішення судом першої інстанції;

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18.11.2020р. позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Антоняка Р. від 13.04.2020 №68-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”. 

Крім того, суд поновив ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора митного поста “Львів-аеропорт” Львівської митниці ДФС з 16.04.2020р. 

Також, суд стягнув з Галицької митниці Держмитслужби  в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 66041грн. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. 

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі - 9209 грн. 92 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів суд допустив до негайного виконання.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Галицька митниця Держмитслужби подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт Галицька митниця Держмитслужби просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.11.2020р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Представник апелянта ОСОБА_2 просив суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Представник позивача Бориславський А.Л. в судовому засіданні просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав. 

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в митних органах з 1989р.

З 25.10.2019р. відповідно до наказу Львівської митниці ДФС №734-о позивач перебував на посаді головного державного інспектора митного поста “Львів-аеропорт”, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 20.05.1998р., яка знаходиться в матеріалах справи. (т.1, а.с.13-25)

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019р. №858 “Про утворення територіальних органів Державної митної служби” утворено, зокрема, Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.

Із змісту п.1 наказу ДФС України від 25.11.2019р. №30-рг “Про реорганізацію митниць ДФС” видно, що розпочато реорганізацію Львівської митниці ДФС. 

В п.2 даного наказу передбачено утворити комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС, а п.4 визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС - три місяці з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.

В Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28.11.2019р. внесено інформацію про рішення щодо припинення юридичної особи - Львівської митниці ДФС.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України “Питання Державної митної служби” від 04.12.2019р. №1217-р погоджено пропозицію Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019р. Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019р. №227 “Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України”, функцій та повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019р. проведена державна реєстрація юридичної особи - Галицької митниці Держмитслужби.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України про початок роботи Державної митної служби України повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби з 00.00 год. 08.12.2019р.

Керівником комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС 21.12.2019р. прийнято наказ №666 “Про попередження про наступне вивільнення”, яким передбачено письмово попередити про наступне вивільнення із займаних посад працівників Львівської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-УШ “Про державну службу” згідно зі списком, в який був включений ОСОБА_1 . 

Вручення попереджень про наступне вивільнення працівників доручено члену Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Дацій Т.М. 

Контроль за виконанням цього наказу здійснювався головою Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Лозинським О.Р.

Наказом Львівської митниці ДФС №03 від 07.02.2020р. скасовано наказ №666 як такий, що не реалізований з причин відсутності на роботі члена Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС, на якого покладено обов`язок вжиття заходів щодо вручення попереджень про наступне вивільнення, які не були вручені.

Наказом Львівської митниці ДФС від 10.03.2020р. №07 “Про попередження про наступне вивільнення” зобов`язано Комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС письмово попередити про наступне вивільнення працівників Львівської митниці ДФС із займаних посад на підставі п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-Vlll “Про державну службу” із змінами. 

В додатку до вищезазначеного наказу у п.42 зазначений ОСОБА_1 – головний державний інспектор митного поста “Львів-аеропорт” Львівської митниці ДФС.

Попередження про наступне вивільнення із займаної посади 13.04.2020р. на підставі п. 4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ “Про державну службу”, п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України відповідач  надіслав позивачу засобами електронного зв`язку 10.03.2020р.

Наказом Львівської митниці ДФС від 13.04.2020р. №68-о “Про звільнення” 15.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади головного державного інспектора митного поста “Львів-аеропорт” Львівської митниці ДФС, відповідно до п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ “Про державну службу”, п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Підстава звільнення - попередження про наступне вивільнення від 10.03.2020р. (т.1 а.с.11)

ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» № 889-VIII від 10 грудня  2015 року (далі - Закон № 889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1, ч.ч. 1, 2 ст. 3, ч.ч. 2, 3 ст. 5 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст.83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені ст. 87 Закону № 889-VIII, зокрема, відповідно до п.1 ч.1 цієї статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII (в редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX) передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п.1, п.11 ч.1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує також те, що відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Наказ про звільнення повинен обов`язково містити підставу звільнення з нормативним посилання, тобто роботодавець повинен зазначити як причину, так і підставу звільнення з покликанням на назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акту на підставі якого проводиться звільнення працівника.

Із змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача видно, що такий містить лише покликання на  п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ із змінами, п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України без зазначення конкретної причини та підстави звільнення. В наказі зазначено три правові підстави які передбачені законом (скорочення чисельності або штату державних службовців; скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; реорганізація державного органу) (т.1. а. с. 11).

Проте, враховуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що вищевказаний наказ про звільнення прийнятий суб`єктом владних повноважень без конкретизації причин та підстав, а лише містить перелік пунктів передбачених ч.1 ст.83, ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», які за своєю юридичною природою є різними, а тому потребують чіткого правового визначення та диференціації, оскільки відсутність чіткої та однозначної причини звільнення призводить до порушення принципу правової визначеності. Загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підстав та причин звільнення.

Верховний Суд в постанові від 24.04.2019р. у справі №815/1554/17 зазначив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, покликання в наказі про звільнення на п.4 ч.1 ст. 83,  п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» без зазначення конкретної підстави для звільнення, лише зазначення норми закону породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах суб`єкт владних повноважень діяв не у спосіб, визначений Конституцією та законами України.

Щодо реорганізації Львівської митниці ДФС, як підстави звільнення позивача з посади апеляційний суд зазначає наступне.

За своєю суттю приєднання - це така форма реорганізації, за якої одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, яка продовжує існувати далі, але вже в більшому масштабі. При цьому реорганізовані юридичні особи припиняють своє існування, а їх права та обов`язки переходять до юридичної особи, до якої вони приєдналися.

Таким чином, як наслідок, в процесі реорганізації юридичної особи виникають правовідносини, пов`язані з припиненням трудових договорів з працівниками. У цьому контексті в роботодавця виникає обов`язок чіткого дотримання законодавства про працю, в частині дотримання трудових прав працівників.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019р. №858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» утворено, зокрема, Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.

Так, цією постановою, передбачено, що Львівська митниця ДФС реорганізується шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби. При цьому, Львівська митниця ДФС продовжує здійснювати свої повноваження до моменту передачі таких Галицькій митниці Держмитслужби.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019р. проведена державна реєстрація юридичної особи Галицької митниці Держмитслужби.

Постановою Кабінету Міністрів України №1074 від 20.10.2011р. (зі змінами і доповненнями) затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі порядок №1074), який визначає механізм здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Із п.4, п.5 та п.6 Порядку №1074 видно, що орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади. Орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять, зокрема, у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

В п.12 Порядку №1074 передбачено, що орган виконавчої влади, утворений в результаті реорганізації, здійснює повноваження та виконує функції у визначених Кабінетом Міністрів України сферах компетенції з дня набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення таким органом повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється. Орган виконавчої влади, щодо якого набрав чинності акт Кабінету Міністрів України про його припинення, продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції з формування і реалізації державної політики у визначеній Кабінетом Міністрів України сфері до набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади його повноважень та виконання функцій.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Питання Державної митної служби» від 04.12.2019р. №1217-р погоджено пропозицію Міністерства фінансів України щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019р. Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019р. №227 Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України, функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

В п.13 Порядку №1074 видно, що акт Кабінету Міністрів України про можливість забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється, видається після здійснення заходів, пов`язаних з державною реєстрацією утвореного органу виконавчої влади як юридичної особи публічного права, затвердженням положення про нього, структури та штатного розпису його апарату, кошторису та заповненням 30 відсотків вакансій.

Отже, повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби 08.12.2019р.

На момент початку здійснення діяльності Галицької митниці Держмитслужби в даному органі затверджені структура, штатний розпис та кошторис видатків на його утримання.

З штатного розпису Галицької митниці Держмитслужби на 2019 рік, який затверджений головою Державної митної служби України 29.11.2019р. видно, що штатна кількість працівників становила 1150 осіб, з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 5 480 870 грн. (в тому числі по митному посту “Львів-аеропорт” - 57 штатних одиниць з фондом оплати праці 269 010 грн.). (т.1 а.с. 245 - Т.2 а.с. 31),

Штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2019 рік, з урахуванням внесених змін, станом на 11.11.2019р. становив 948 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 4446466 грн. (в тому числі по митному посту “Львів-аеропорт” - 47 штатних одиниць з фондом оплати праці 189 170 грн) (Т.2 а.с. 32 - 81).

Суд першої інстанції встановив, що станом на 08.12.2019р. штат Галицької митниці Держмитслужби заповнений лише на 30 відсотків за рахунок переведення працівників з інших митниць та призначення нових працівників.

При цьому, з Додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019р. №858, видно, що внаслідок реорганізації до Галицької митниці Держмитслужби, крім Львівської митниці ДФС, приєднано Івано-Франківську митницю ДФС, а також Тернопільську митницю ДФС. Загальна штатна чисельність працівників Львівської (948), Тернопільської (79) та Івано-Франківської митниць ДФС (104) на момент їх реорганізації шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби (разом 1131 штатна одиниця), була меншою на 19 штатних одиниць від затвердженого штатного розпису Галицької митниці Держмитслужби (1150 штатних одиниць).

З матеріалів справи видно, що посада головного державного інспектора митного поста “Львів-аеропорт” Галицької митниці Держмитслужби станом на 28.12.2019р., 10.03.2020р. та 13.04.2020р. є вакантною та могла бути запропонована позивачу. (т.1 а.с. 212, 221, 237),

Таким чином, кількість працівників Львівської митниці внаслідок приєднання до Галицької митниці Держмитслужби не зменшилась. При цьому, кількість працівників підрозділу, в якому працював позивач також не зменшилась, що не спростував апелянт. На момент звільнення у цьому підрозділі була наявна вакантна посада головного державного інспектора митного поста.

При вирішенні питань щодо дотримання суб`єктом владних повноважень прав державних службовців під час проходження публічної служби та при звільненні з неї, колегія суддів звертає увагу на встановлену гарантію щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Слід зазначити, що сам факт реорганізації державного органу, що фактично не потягнув зміни в організації праці, не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи.

Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення.

Разом з тим, у спірних правовідносинах відповідачі не навели жодних обґрунтувань як підстави для звільнення позивача та не прийняття рішення про його переведення до реорганізованого органу.

Так, ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» передбачає, зокрема, що суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю     будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Разом з тим, надання за цим Законом можливості керівнику органу або суб`єкту призначення пропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби у цьому органі (за наявності) кореспондує обов`язок суб`єкта владних повноважень реалізовувати це право обґрунтовано та мотивувати рішення про звільнення працівника з посади з метою уникнення сумнівів у державного службовця щодо упередженого ставлення до нього чи інших чинників, які б порушували принцип «правової визначеності».

При цьому, колегія суддів враховує ту обставину, що ОСОБА_1 має тривалий безперервний стаж роботи в митних органах (більше 30 років), відсутні діючі заходи дисциплінарного стягнення на час звільнення, до позивача застосовувалися заходи заохочення за сумління працю, останній виявив бажання і надалі працювати в реорганізованому митному органі шляхом поданняя заяви 09.12.2019р. (т.1 а.с.97),

Проте, відповідачі не спростували доводи позивача про можливость продовження державної служби у реорганізованому органі.

В Галицькій митниці Держмитслужби були наявні вакантні посади, в тому числі та яку позивач обіймав до реорганізації, в тому ж структурному підрозділі і жодних перешкод у зайнятті такої посади не наведено, а тому, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції, що звільнення не може бути визнано обґрунтованим, і як наслідок, оскаржуваний наказ за встановлених обставин порушує конституційне право останнього на працю.

Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Антоняка Р. № 68-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” від 13.04.2020р. слід визнати протиправним та скасувати.

Крім того, ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як видно з матеріалів справи, 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнений з посади головного державного інспектора митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС. Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення на  посаді та в органі, з якого його було протиправно звільнено, а саме: на посаді головного державного інспектора митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС з 16 квітня 2020 року (оскільки день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем).

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від  28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

ч.2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

В п.5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із змісту п.8 Порядку №100 видно, що у разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

п.2 Порядку №100 визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Приймаючи рішення у даній справі суд першої інстанції виходив з того, що з наявної у матеріалах справи довідки №13-70- 05/38-266 від 27.07.2020р. (т.1 а.с.79) та розрахункових листів за лютий 2020 року та березень 2020 року, встановлено, що розмір заробітної плати ОСОБА_1 за лютий 2020 року становив 9469, 84 грн., за березень 2020 року 8950,00 грн.

Однак, слід звернути увагу на те, що згідно розрахункового листа позивача за лютий, у цьому місяці нараховано наступні суми:

-          основний оклад 01/20 (тобто за січень 2020 року) - 390 грн;
-          надбавка за вислугу держслужб 01/20 (тобто за січень 2020 року) - 195 грн;
-          індексація зарплати 01/20 (тобто за січень 2020 року) - -65,15 грн;
-          основний оклад - 5500 грн;
-          надбавка за вислугу держслужб - 2750 грн;
-          надбавка за спец, звання - 700 грн.

Таким чином, сума доходу яка зазначена у довідці про доходи за 2020 рік та розрахунковому листі за лютий 2020 року в розмірі 8950,00 грн. зумовлена тим, що у лютому 2020 року усім працівникам здійснено перерахунок заробітної плати за січень 2020 року. Тому, різниця в розмірі 519,84 грн. це перерахована заробітна плата за січень 2020 року, яка виплачена у лютому місяці 2020р.

Із даних виплат за лютий нараховано та виплачено - 8950 грн., грошові кошти у сумі 519,84 - це виплата за січень 2020 року.Тобто, не за останні 2 календарні місяці роботи.

В березні 2020 року нараховано -8 950,00 грн.

Заробітна плата за лютий 2020 року - 8 750,00 грн.,  березень - 2020 року -  8750,00 грн., що в сумі за два місяці становить 17 900,00 грн..

В лютому - березні 2020 року позивач відпрацював - 41 робочий день. Тому, середньоденна заробітна плата складає 436,59 грн. (17900:41= 436,59 грн.).

З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу з 16.04.2020р.- 18.11.2020р. (147 днів), розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 64178,73 грн (147дні*436,59середньоденна заробітна плата) з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, а не  66041 грн.22 коп. як визначив суд першої інстанції.

Згідно ч.10 ст.51 Бюджетного кодексу України, у разі ліквідації або реорганізації державних органів у поточному бюджетному періоді забезпечення їх діяльності у наступних бюджетних періодах до завершення процедур ліквідації або реорганізації здійснюється в межах видатків, передбачених новим державним органом, які визначені правонаступниками чи яким передаються функції органів, що ліквідуються або реорганізуються.

Враховуючи ту обставину що Галицька митниця Держмитслужби є правонаступником Львівської митниці ДФС, а тому виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу у наступних бюджетних періодах після 2019р. безпосередньо покладається на правонаступника.. Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції що середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути з  Галицької митниці Держмитслужби.

В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Із змісту ст.317 КАС України видно, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміни його мотивувальної та ( або) резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив спір однак, невірно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу що є підставою для зміни рішення в мотивувальній та резолютивній частинах з врахування мотивів цієї постанови.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 380/3572/20 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції.
Стягнути з Галицької митниці Держмитслужби в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі – 64 178,73 грн. (шістдесят чотири тисячі сто сімдесят вісім гривень сімдесят три копійки).
В решті рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	С. М. Кузьмич 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повне судове рішення складено 22.06.2021р.