ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                  Головуючий суддя у першій інстанції : Лозовський О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року	Львів	Справа № 140/7463/20 пров. № А/857/14460/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Макарика В.Я., Матковської З.М.
за участю секретаря судового засідання:          Волошин М.М.
апелянта:                                                   ОСОБА_1 
представника відповідача:                              Місінська М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Волинського окружного адміністративного суду  від 24 вересня 2020 року у справі № 140/7463/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, – 

                                                           ВСТАНОВИВ :

28.05.2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу від 29.04.2020р. №174к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.; поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 30.04.2020р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 24.09.2020р. в позові відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Волинського окружного адміністративного суду від 24.09.2020р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Апелянт ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу із підстав, у ній зазначених.

Представник відповідача  Місінська М.А. судовому засіданні просила суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав. 

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України з 11.03.2009р., що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_1 .

Позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Із змісту рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020р. №    339 видно, що за результатами іспиту ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складення іспиту, тому не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з наведеним, кадрова комісія №2 дійшла висновку, що позивач неуспішно пройшов атестацію (а. с. 40).

Наказом прокуратури Волинської області від 29.04.2020р. №174к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (а. с. 39).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 р.№1697-VII «Про прокуратуру».

ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Тобто, відсутність хоча б однієї з умов (підстави чи порядку) виключає можливість звільнення прокурора.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

В п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Із змісту п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» видно, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

п.7 розділ ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Відповідно до п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

В  п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 

1)неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 

2)рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №    221).

В п.9 Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно п. 10 Порядку № 221 заява, вказана у п.9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як видно з матеріалів справи, вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримав, подав заяву у встановлений строк та за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

В п.п.9,11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком №    221. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

п.3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджено Наказами Генерального прокурора від 17.10.2019р. № 233 та № 235 створено другу кадрову комісію і визначено її персональний склад.

Кадрові комісії – дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Предметом атестації, відповідно до п.12 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів, відповідно до п. 13 Розділу ІІ цього Закону, включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

В п.5,п.6 Порядку № 221 передбачено, що: предметом атестації є оцінка: 

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 

2) професійної етики та доброчесності прокурора; атестація включає такі етапи: 

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Із змісту п.5 розділу 3 Порядку № 221 видно, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №    105 затверджено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали.

З матеріалів справи видно, що за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав - 85 балів, замість 93 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. 

Із змісту абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №    233, видно, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що рішення №    339 від 09.04.2020р. кадрової комісії № 2, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення в порушення абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. № 233, не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише  результати складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички - набрані  85 балів позивачем.

Тобто, вказане рішення не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів. 

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду 11.02.2021р. зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати належним чином завірену копію відомостей, в якій зафіксовано результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 та надати інформацію за яким конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав та мотивів неуспішного проходження атестації.

Так, з копії відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки видно, що результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача складає - 85 балів.    (вербальний блок -89 балів; абстрактно-логічний блок – 81 бал).

Разом з тим, надані на виконання ухвали суду матеріали не містять відомостей щодо змісту тестів (питання та відповіді) ОСОБА_1 за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тобто, в матеріалах справи відсутні жодні докази які свідчать про ту обставину, що позивач не вірно відповів на те чи інше питання тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ч.2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, колегія суддів вважає, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні ст.ст. 73-76 КАС України. Оскільки, за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки, такі не підтверджують заявлені заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Покликання кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змогу колегії суддів встановити за яким конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не можу бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство а тому обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлені; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалась Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, а тому його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду яка викладена в постанові від 09.10.2019р. у справі № 9901/831/18.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі “Рисовський проти України” суд зазначив, що принцип “належного урядування”, зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. 

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

В ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

ст.90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування висловлена Європейським судом з прав людини у п. 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003р. №37801/97, в якому зазначено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Однак, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

п.18  Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду трудових спорів» передбачено, що при розгляді справи про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно із наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові.

Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з яким власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення. 

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Прокуратури Волинської області діяв не у спосіб, що визначений законами та Конституцією України. Відповідач не довів у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого Рішення №339 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування наслідком даного рішення - наказу №174к від 29.04.2020р. про звільнення останнього з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та з органів прокуратури;

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області з 30 квітня 2020 року.

         ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995р.

Відповідно до абз.3 п.2  Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі - Порядок №100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Із наявної в матеріалах справи довідки Волинської обласної прокуратури видно, що сума середньомісячної заробітної плати позивача за лютий-березень 2020 року складає 22740, 45 грн., середньоденна заробітна плата становить 1109,29 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 249590,25 грн. - 1109,29 грн (розмір середньоденного грошового забезпечення) на 225 робочих днів періоду вимушеного прогулу з 30.04.2020р. - 24.03.2021р..

З огляду на наведене, з прокуратури Волинської області на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі - 249590,25 грн

Що стосується заявленого позивачем клопотання про стягнення з відповідача судових витрат,  колегія суддів зазначає наступне.

         ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 за подання позовної заяви сплатив судовий збір - 840,80 грн згідно квитанції від 28.05.2020р. та за подання апеляційної скарги - 1261,20 грн. судового збору згідно квитанції від 04.11.2020р. №    0.0.1893634257.1.

Крім того, як видно з матеріалів справи, на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції представник позивача до суду надав копії договору про надання правової допомоги від 25.05.2020р., додаткову угоду про виплату гонорару за надання правничої допомоги від 25.05.2020р., попередній розрахунок суми судових витрат, прибуткового касового ордеру №    32 від 25.05.2020р. та квитанцію до прибуткового касового ордеру №    32 від 25.05.2020р.. 

Так, відповідно до попереднього розрахунку, вартість послуг становила: вивчення документів, аналіз законодавства (5 год) – 2500 грн; огляд судової практики та аналіз перспектив вирішення судом даної справи (2 год)  - 1000 грн; правова консультація клієнта  (0,4 год) – 200 грн; підготовка позовної заяви (5,3 год) – 5300 грн; гонорар адвоката за представництво в суді за одне засідання – 1000 грн.

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордеру №    32 від 25.05.2020р., ОСОБА_1 сплатив грошові кошти у розмірі 10000,00 грн. за надання правової допомоги згідно договору про надання правової допомоги від 25.05.2020р. та додаткової угоди про виплату гонорару від 25.05.2020р.

Перевіривши зміст наведених документів, колегія суддів зазначає. що при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг.

З огляду на викладені обставини, заявлені до відшкодування витрати на професійну правничу допомогу за вказані послуги вартістю 10000.00 грн. є неспівмірними зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (послуг). 

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відшкодуванню позивачу  шляхом стягнення з відповідача підлягають понесені судові витрати, зокрема, судовий збір у розмірі 2102 грн, а також, розмір витрат на правничу допомогу, який є у співмірності до наданих послуг становить 5000 грн.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову. В решті вимог слід відмовити за безпідставністю.

Керуючись ст.ст.243, 286, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року у справі № 140/7463/20 – скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати противоправним та скасувати наказ прокурора Волинської області №174к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Волинської області (вул. Винниченка, 15, м. Луцьк, 43025, ЄДРПОУ 02909915) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі – 249590 (двісті сорок дев`ять тисяч п`ятсот дев`яносто) грн. 25 коп. 

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Прокуратури Волинської області (вул. Винниченка, 15, м. Луцьк, 43025, ЄДРПОУ 02909915) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі - 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Стягнути з прокуратури Волинської області (вул. Винниченка, 15, м. Луцьк, 43025, ЄДРПОУ 02909915)  на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) понесені витрати на правову допомогу у розмірі - 5 000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	В. Я. Макарик 	
 	 	З. М. Матковська  	
У зв`язку із перебуванням судді Матковської З.М. в період з 01.04.2021р. по 08.04.2021р. включно у щорічній додатковій відпустці та відсутністю судді Макарика В.Я. з 08.04.2021р. по 19.04.2021р. включно у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, повний текст постанови складено у строк встановлений ч. 3 ст. 243 КАС України, однак підписаний повним складом суду 20.04.2021р.