Постанова 
Іменем України 
15 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 683/875/20
Провадження № 51-411 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
в режимі
відеоконференції:                    
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 , 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за            № 12020240220000111 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в                              м. Хмельницькому, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду від                     20 березня 2019 року за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 3 серпня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 жовтня                  2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 3 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20 березня 2019 року за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України і остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі. 
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 7 квітня 2020 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з                 7 квітня 2020 року по 3 серпня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили для ОСОБА_7 ухвалено залишити попередній – тримання під вартою.
Цивільний позов не пред`являвся.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 3 серпня               2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи 20 березня 2019 року судимим Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та будучи неодноразово притягнутим до кримінальної відповідальності за скоєння майнових злочинів, в зв`язку з чим на даний час відносно нього на розгляді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області перебуває відповідно 5 та 2 кримінальних правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, а повторно, під час іспитового терміну та під час судового розгляду відносно нього кримінальних справ вчинив новий умисний злочин проти власності.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що  він 21 березня 2020 року, приблизно о 18 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи, що в приміщенні магазину облаштовано камери відеоспостереження та знаходяться продавці та покупці, у зв`язку з чим за його діями спостерігають, відкрито, повторно, без застосування насильства, шляхом вільного доступу з прилавку горілчаного відділу магазину викрав опечатане пластикове відро для благодійних пожертв, яке належить благодійному фонду «У нас чужих дітей немає», всередині якого знаходились грошові кошти в сумі 2129 грн. різними купюрами, з яким через продуктовий відділ вказаного магазину, де в той час перебувала продавець ОСОБА_8 та троє невстановлених слідством покупців, вибіг з приміщення магазину на вулицю, чим спричинив благодійному фонду майнової шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 . Вказує на те, що судами неправильно кваліфіковано дії засудженого за кваліфікуючою ознакою «повторно». Вважає, що призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 78 КК України. Зазначає про те, що суд не врахував думку потерпілого при призначенні покарання засудженому. Просить змінити вирок, призначити покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення норм матеріального права, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд мав кваліфікувати його дії не за ч. 2 ст. 186 КК України, а за відповідною частиною ст. 185 КК України. Вказує на неправильну кваліфікацію його дій за кваліфікуючою ознакою «повторно». Стверджує, що сума викрадених грошових коштів, зазначена у вироку, нічим не підтверджена. Вказує на порушення місцевим судом загальних засад кримінального провадження, зокрема змагальності, рівності перед законом і судом, та його права на захист. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.  
Захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу захисника, та не заперечував проти задоволення доводів, викладених в касаційній скарзі засудженого.
Прокурор  ОСОБА_5 вважала обґрунтованими доводи сторони захисту в частині щодо неправильної кваліфікації дій засудженого за кваліфікуючою ознакою «повторно», в іншій частині касаційні доводи вважала безпідставними та  заперечила проти їх задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Разом з цим, касаційний суд уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального  й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. 
Частиною 1  ст. 7 КПК України передбачено загальні засади кримінального провадження, до яких, у тому числі, відносяться верховенство права, законність, забезпечення права на захист, публічність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами, а також забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Як вбачається із матеріалів справи, місцевий суд, з висновком якого обґрунтовано погодився й апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 370 КПК України обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК України. 
Доводи засудженого про те, що він таємно викрав чуже майно, у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 185 КК України є безпідставними. Аналогічні доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який належним чином їх проаналізував та надав обґрунтовані відповіді, з якими погоджується колегія суддів касаційного суду. 
Крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.
Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. 
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.
Апеляційний суд, визнаючи необґрунтованими апеляційні доводи обвинуваченого щодо кваліфікації його дій як крадіжки, послався на показання свідка ОСОБА_8 , які визнані судом послідовними та правдивими, про те, що обвинувачений зрозумів, що він був нею викритий у викрадені благодійних коштів, які повністю узгоджуються з показаннями представника потерпілого, інших свідків, діями продавців, які через дві хвилини після відкритого викрадення благодійних коштів викликали поліцію та самостійно пішли шукати злодія та викрадені грошові кошти. Обвинувачений зрозумівши, що продавець ОСОБА_8  побачила скриньку під курткою, поспішив вийти з магазину, зник з місця події, утримуючи при собі викрадене майно, що свідчить про те, що він усвідомив, що його дії, розпочаті як крадіжка, були помічені іншою особою.
Разом з тим, перевіряючи судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_7 в аспекті правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що судами не враховано правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 14 вересня 2020 року (справа                      № 591/4366/18, провадження № 51-1122 кмо 20), відповідно до якого єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Посилання судів попередніх інстанцій при кваліфікацій дій ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою «повторно» на те, що в провадженні інших судів області, зокрема Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області, перебуває сім обвинувальних актів, і під час судового розгляду інших кримінальних проваджень ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, не ґрунтується на вимогах закону.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі сторони захисту доводів, зокрема, щодо кваліфікації дій засудженого. 
Крім цього, вказані обставини мають важливе значення для правильного призначення покарання, зокрема при застосуванні ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.
Як убачається з матеріалів справи, засуджений був присутнім у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. Відповідно до журналу судового засідання від 3 серпня 2020 року вбачається, що оголошення вироку відбулося за участі захисника ОСОБА_6 . Однак, розглядаючи справу за апеляційною скаргою сторони захисту, апеляційний суд належним чином не перевірив, з яких причин обвинувачений був відсутній на оголошенні вироку та яким чином це могло вплинути на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції. 
З урахуванням викладеного, касаційні скарги засудженого та захисника слід задовольнити частково, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Апеляційний розгляд провести повно та всебічно, належно перевірити аргументи сторони захисту, та надати на них змістовні відповіді, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року щодо                         ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на                 60 днів, тобто до 13 червня 2021 року включно.
Постанова єостаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3