ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/948/21 Справа № 199/3128/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Щербина-Почтовик І. В. Суддя у 2-й інстанції - Іванченко  О. Ю.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

22 червня 2021 року                                                                м. Дніпро
Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2021 року в справі про адміністративне правопорушення, якою:
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , 
       визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,
       за участю: 
       особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності — ОСОБА_1 

В С Т А Н О В И В: 
Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами, строком на 1 (один) рік.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні на користь держави.
       Судом першої інстанції встановлено, що 17.04.2021 року о 11:20 годині в м. Дніпрі по вулиці Желябова, 44, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «ВАЗ 2107» державний номерний знак НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння з особистої згоди водія у встановленому законом порядку проводився за допомогою газоаналізатора «Драгер 6820» за допомогою відео фіксації на камеру ДМ 4586, 4584. Результат тесту 0,36‰. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху, за що передбачена адміністративна відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП. 

       Не погоджуючись з вищевказаною постановою особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою закрити провадження  справі за відсутністю в його діях складу та події адміністративного правопорушення.  
       З вказаним рішенням не погоджується, вважає, судове рішення є необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. 
       Вказує, що 17 квітня 2021 року об 11 год. 20 хв. Керував належним йому на праві особистої власності автомобілем марки «ВАЗ-2107», держномер НОМЕР_1 , перебуваючи в авто сам, під`їхав до будинку № 44, по вул. Желябова у м. Дніпро. В цей час до нього під`їхав автомобіль патрульної поліції, та працівники поліції запропонували йому пройти тест на стан алкогольного сп`яніння, за допомогою газоаналізатора «Драгер 6820». Оскільки він перебував у тверезому стані та був впевнений у своїй правоті, то одразу ж погодився на проходження такого тесту. Після проходження, Драгер показав результат – 0,36%. Зазначив, що був здивований таким результатом, оскільки дійсно не вживав алкогольних напоїв, та попросив працівників поліції, щоб би вони направили для проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння до найближчого медичного закладу. Але працівники поліції йому відмовили. 
       Вказує, що після складання протоколу про адміністративне правопорушення та відмови працівників поліції направити його до медичного закладу для проходження огляду на стан сп`яніння, він самостійно прибув до КП «Обласний медичний психіатричний центр з лікування залежностей зі стаціонаром” ДОР”, по вул. Новосельній, 1 м. Дніпра. Діждавшись черги, пройшов ретельний аналіз щодо підтвердження чи відсутності стану сп`яніння, здавши відповідні аналізи. У відповідності з отриманим висновком щодо результатів медичного огляду, від 23.04.21 року № 1741, встановлено відсутність алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 17.04.2021 року. 
       Зазначає, що розгляд справи було проведено у його відсутність, та судом порушено його право на захист, він не мав згоди надати пояснення та докази безпосередньо у судовому засіданні.

       В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити. Пояснив суду, що дійсно 17.04.2021 року керував автомобілем “ВАЗ2107” та був зупинений працівниками поліції, на їх прохання він надав документи. Працівники поліції запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу “Драгер”, на що він погодився. Після проходження огляду, результат показав -0,36 % проміле, однак з вказаним результатом він не погодився та просив працівників поліції пройти огляд у медичному закладі, на що останні йому відмовили. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, він самостійно поїхав до медичного закладу та пройшов огляд на стан сп`яніння, пройшовши ретельний аналіз. Висновок щодо результатів огляду показав, що він тверезий. 
       Суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення учасників перегляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи про адміністративне правопорушення, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов до наступного висновку. 
       У відповідності до ст. ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Районний суд не дотримався вказаних вимог закону при розгляді справи.
       Частиною 3 ст. 266 КУпАП передбачено, що у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
       Законодавцем чітко прописаний порядок такого огляду, який проводиться тільки при наявності відповідних підстав вважати, що особа перебуває у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. Підозрювана особа спочатку обов`язково повинна пройти огляд з використанням спеціальних технічних засобів працівником міліції, у присутності двох свідків і тільки після цього, якщо особа не заперечує факту виявленого сп`яніння, то поліцейський складає відповідний протокол, але якщо особа відмовляється від огляду з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським, або після цього огляду заперечує його результати, то тільки тоді, подальший огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
       Викладене свідчить про те, що огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів тільки за наявності ознак алкогольного чи іншого сп`яніння, які перераховані у п. 3 Розділу 1 Інструкції, шляхом інформування особи, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу, у присутності двох свідків, після чого поліцейським складається акт огляду у двох примірниках, один з яких вручається водію, а вже потім складається протокол про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.
       Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, поліцейськими в порушення вищезазначеної норми, було проведено первинний огляд особи, яка притягується до адміністративної відповідальності з використанням спеціальних технічних засобів, однак при цьому не було долучено двох свідків, а також не було зафіксовано незгоду водія з результатами огляду. 
       Так, згідно з ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
       Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо відхилення доводів ОСОБА_1 з приводу порушення останніми процедури огляду водія на стан сп`яніння.
       Під час апеляційного розгляду, було переглянуто відеозапис з бодікамери працівників поліції, де зафіксовано події, які мали місце 17.04.2021 року о 11:20 годині в м. Дніпрі по вулиці Желябова, 44. Вбачається, що був зупинений водій ОСОБА_1 , який керував транспортним засобом «ВАЗ 2107» державний номерний знак НОМЕР_1 . Під час спілкування з водієм працівники поліції запропонували останньому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу газоаналізатора «Драгер 6820». Результат тесту 0,36‰. Водій ОСОБА_1 висловив незгоду з результатом та наполягав на тому, щоб пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, однак працівники поліції відмовили на вимогу водія. Також, на відеозаписі зафіксовано, що через деякий час, після проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння були запрошені свідки. У присутності свідків водій виказав свою незгоду з результатами тесту, однак працівники поліції знову відмовили , мотивуючи тим, що протокол про адміністративне правопорушення вже складено. 
       Крім того, як вбачається з наданого відеозапису з бодікамери працівника поліції, відеозапис ведеться преривисто, в порушення вимоги закону про безперервність відозапису. Працівники поліції не роз`яснили водієві про наслідки складання протоколу про адміністративне правопорушення. 
       Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував наступне.
       Так, у порушення статті 266 КУпАП та п. 8 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735, при направленні ОСОБА_1 на огляд на стан сп`яніння працівниками поліції не було видано письмового направлення, та не повідомлено про заклад охорони здоров`я у якому повинно було бути проведено медичний огляд.
       У матеріалах справи відсутнє направлення водія на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу на швидкість реакції.
       Оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або незгода з його результатами є обов`язковими.
       Відсутність направлення свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння, що свідчить про відсутність у діях водія складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП, а саме відмови від проходження медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння і в закладі охорони здоров`я.
       Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, про відсутність понятих на місці події під час проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою Драгера, оскільки останні з`явились пізніше, та не бачили всієї процедури проходження огляду. 
       При перевірці доводів апеляційної скарги у судовому засіданні суду апеляційної інстанції досліджений відеозапис з нагрудної камери поліцейського, який (запис) складається з шести окремих протилежних записів щодо подій вчинення адмінправопорушення.
       Відповідно до п.4 розділу 2 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року №1026 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
1. Під час виконання своїх повноважень поліцейським забороняються:
1) самовільне видалення відеозаписів з носіїв відеозапису, заміна цих носіїв, зміна їх системної дати та часу;
2) примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб;
3) перешкоджання здійсненню фото- і кінозйомки, відеозапису;
4) використання носіїв відеозапису у випадках, не пов`язаних із здійсненням ними повноважень поліції;
5) копіювання, передання інформації з відповідних носіїв стороннім особам.
2. Поліцейський забезпечує належне виконання вимог цієї Інструкції.
       Доданий до протоколу про адміністративне правопорушення диск з записом з камери поліцейського не містить безперервності ведення відеозйомки.
       Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
       Наданий відеозапис свідчить, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, пройшов огляд за допомогою Драгеру, однак не погодився з результатом огляду та просив провести огляд у медичному закладі, однак таке проходження йому не було забезпечено.
       Згідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо буде встановлено відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
       Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду від 23.12,2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту,         а також про адміністративні правопорушення на транспорті» встановлено, що зміст постанови має відповідати вимогам, передбаченим cт. 283, 284 КУпАП. В ній, зокрема, необхідно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
       Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-р 2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї грунтується на конституційних принципах і правових презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
       Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
       Так, у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкове не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
       Крім того, в своєму рішенні «Маліга проти Франції» від 23.09.1998 року ЄСПЛ визнав кримінально - правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у вигляді позбавлення права керування транспортним засобом.
       Зважаючи на те, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази, приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення відносно останнього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :
       
       Апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.
       Постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, — скасувати, провадження у справі про адміністративне провадження закрити, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського         
апеляційного суду                                                         О.Ю. Іванченко