ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року	Львів	Справа № 380/7374/20 пров. № А/857/15701/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді :                                                  Кухтея Р.В.,
суддів :                                                                      Шинкар Т.І., Обрізка І.М.
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Москалем Р.М. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Львові) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними,
в с т а н о в и в :
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив стягнути з військової частини НОМЕР_1 (далі – в/ч НОМЕР_1 , відповідач) середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату індексації грошового забезпечення) у розмірі 30866,95 грн, за період з 26.10.2017 по 03.09.2020.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 позов було задоволено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, в/ч НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити адміністративний позов.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що позивач звернувся до суду з порушенням строків звернення до суду, встановлених ст.122 КАС України, оскільки виключений зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 з 25.10.2017, а звернувся до суду лише у вересні 2020 року. Також, зазначає про відсутність підстав для задоволення вимог позивача до в/ч НОМЕР_1 про стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, з покликанням на те, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, а згідно листа Міністерства соціальної політики України №774/13/84-13 від 24.07.2013 на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП України не поширюється. Тобто, що у даному випадку відносини між сторонами не є трудовими, а є відносинами між державою і громадянином України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, регулювання яких здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу». Тому вважає безпідставним посилання позивача на статті 116, 117 КЗпП України. Крім того, на погляд скаржника, коли до правовідносин, що виникають при звільненні з військової служби, застосовувати норми законодавства про працю, то слід застосовувати і строки звернення, зокрема, тримісячний. Апелянт також зазначає, що відповідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. А отже, оскільки позивач добровільно написав рапорт на здачу справ та посади, стягнення з відповідача середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні в контексті положень ч.1 ст.117 КЗпП України є безпідставним. Оскільки на час звільнення позивача з військової служби спірна сума йому ще не належала, то вина відповідача у її не виплаті була відсутня, що виключає його відповідальність, передбачену ст.117 КЗпП України.
Позивач не скористався правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.
Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України. 
Наказом начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку №17-РС від 23.10.2017 ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за станом здоров`я, а наказом командира в/ч НОМЕР_1 №212 від 25.10.2017 з 25.10.2017 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
За період 2016-2017 років в/ч НОМЕР_1 не здійснювала нарахування та виплату позивачу індексації грошового забезпечення, що підтверджується довідками про грошове забезпечення за цей період.
30.03.2020 Львівський окружний адміністративний суд ухвалив рішення у справі №380/686/20, яким задовольнив частково позовні вимоги ОСОБА_1 . 
Так, суд визнав протиправними дії в/ч НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по 25.10.2017, зобов`язав в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за вказаний період з 01.01.2016 по 30.11.2018. 
Проте, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду вищевказане рішення було змінено в частині періоду, за який в/ч НОМЕР_1 належить нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення, вказавши період з 01.01.2016 по 25.10.2017.
На виконання рішення суду, ОСОБА_1 нарахована індексація грошового забезпечення в сумі 31045,87 грн, яка була зарахована на картковий рахунок позивача 04.09.2020.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на дату виключення позивача із списків особового складу частини (25.10.2017)Ю, відповідач не провів з ним повного розрахунку, а виплата належної при звільненні суми проведена 04.09.2020. Тому період з 26.10.2017 по 03.09.2020 включно є періодом затримки розрахунку при звільненні.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, згідно з приписами якої, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Закріплені у статтях 116, 117 Кодексу законів про працю України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати індексації грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано Кодексом законів про працю України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про можливість застосування положень статей 116 та 117 Кодексу законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом в постановах від 01.03.2018 по справі №806/1899/17 та від 31.05.2018 по справі №823/1023/16, які в контексті положень ч.5 ст.242 КАС України мають бути враховані при розгляді цієї справи.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 06.02.2020 по справі №806/305/17.
Крім цього, у постанові від 15.09.2015 по справі №21-1765а15, Верховний Суд України висловив правовий висновок про те, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені ст.116 КЗпП. При цьому, визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що Конституційний Суд України в рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст.117, 237 КЗпП України, вказав на те, що згідно ст.47 КЗпП України, роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки, є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто, виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не було виплачено в день його виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення (23.10.2017) індексації грошового забезпечення, вказана обставина свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів з позивачем повного розрахунку, а тому відповідно до статті 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього (заробітку) грошового забезпечення за весь період затримки такого розрахунку.
Стягнення такого середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є можливим за наявності двох умов, зокрема, факту невиплати належних працівникові сум при звільненні та факту проведення з працівником остаточного розрахунку.
Матеріалами справи підтверджується, що станом на час пред`явлення до суду адміністративного позову та станом на час ухвалення судом рішення від 12.11.2020, з позивачем проведено остаточний розрахунок на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30.03.2020 по справі №380/686/20, що підтверджується банківською випискою про зарахування на банківський рахунок коштів у сумі 31045,87 грн, з призначенням платежу : «індексація грошового забезпечення військовослужбовця згідно адмін. суду (справа №380/686/20)».
Щодо розрахунку суми стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплати компенсації, суд першої інстанції вірно керувався наступним.
Згідно ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 (далі – Порядок №100).
Відповідно до п.2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 цього ж Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про доходи за 2017 рік, розмір грошового забезпечення позивача за два останні місяці служби перед звільненням становив 16411,62 грн (8205,81 грн у серпні 2017 року та 8205,81 грн у вересні 2017 року). Кількість календарних днів за лютий-березень 2017 року становить 61 днів. Тому середньоденне грошове забезпечення позивача за два останні місяці служби перед звільненням складає 269,04 грн (16411,62 грн/61 днів).
Судом першої інстанції правильно визначено період затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, а саме з 26.10.2017 по 03.09.2020 (включно), що становить 1044 календарних дні.
Отже, середній заробіток, який підлягає виплаті позивачу у зв`язку з затримкою розрахунку при звільненні становить 280877,76 грн (269,04 грн х 1044 календарних дні), який відповідачем не заперечується.
Разом з тим, надаючи правову оцінку розміру середнього заробітку, який належить виплатити позивачу за час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції   врахував висловлену Верховним Судом у постанові від 24.07.2019 по справі №805/3167/18-а позицію щодо правомірності застосування судом до спірних правовідносин принципу співмірності під час розрахунку загального розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, з врахуванням якої вважав за необхідне застосувати принципи справедливості та співмірності, відповідно до ст.117 КЗпП України та дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача відшкодування у сумі 30866,95 грн (за час затримки розрахунку при звільненні позивача).
Стосовно доводів апеляційної скарги про пропуск позивачем строку звернення до суду, то такий судом апеляційної інстанції відхиляється, враховуючи наступне.
За правилами частин першої статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частина третя вказаної статті передбачає, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Як уже було вказано судом вище, відповідальність роботодавця за статтею 117 КЗпП України настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статті 116 КЗпП. При цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
У рішенні Конституційного Суду України №4-рп/2012 від 22.02.2012 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1   цього кодексу, Конституційний Суд вказав, що аналіз наведених положень свідчить про те, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Таким чином, для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Судом встановлено, що остаточний розрахунок з позивачем проведено відповідачем 24.07.2020 шляхом перерахування на банківський рахунок коштів із призначенням платежу : «індексація грошового забезпечення військовослужбовця…». Отже, із вказаної дати починається перебіг строку звернення до адміністративного суду.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не пропустив строк звернення до адміністративного суду з даним позовом.
Застосоване у вказаній справі правове регулюванням спростовує доводи апеляційної скарги щодо протиправного застосування до спірних правовідносин статей 116, 117 КЗпП України.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.3 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу. 
Керуючись ст.ст. 12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року по справі №380/7374/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей	
судді	 	Т. І. Шинкар	
 	 	І. М. Обрізко