ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
28 січня 2021 року
м. Київ
справа № 628/1284/18
провадження № 51- 5078км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220370000605, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ворожби Білопольского району Сумської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , який фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 1 вересня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 червня 2018 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК. 
Зазначеним вироком засуджено також ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Харківський апеляційний суд 1 вересня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку січня 2018 року, більш точного часу не встановлено, повторно проник на подвір`я дачного будинку АДРЕСА_3 , де, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зірвав навісний замок і проник у сарай, звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 дві бухти металевого дроту загальною вагою 70 кг. вартістю 700 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 на початку січня 2018 року, більш точного часу не встановлено, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з подвір`я цього ж дачного будинку, викрали належні ОСОБА_9 корито для замішування розчину вартістю 870 грн та з незачиненого сараю металеві труби в кількості 8 шт. вагою по 25 кг кожна загальною вартістю 1266 грн. Після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 3 березня2018 року в темний час доби повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де, зірвавши навісний замок з вхідних дверей, проникли до житлового будинку, звідки таємно викрали належні ОСОБА_10 металеву ванну вагою 38,4 кг вартістю 1715 грн, чавунну плиту вагою 31 кг вартістю 1067,46 коп., які в подальшому погрузили в салон автомобіля ВАЗ - 21083, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд. 
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного йому судом апеляційної інстанції покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування своїх доводів ОСОБА_6 посилається на те, що суд апеляційної інстанції неналежним чином врахував:
-            ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчиненого злочину;
-            позитивні характеристики за місцем проживання та роботи;
-            офіційне працевлаштування;
-            ставлення до вчиненого злочину, визнання в повному обсязі своєї вини, сприяння досудовому слідству у встановленні всіх обставин провадження; 
-            наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, добровільного відшкодування завданої шкоди;
-            наявність на його утриманні матері, 1950 року народження, яка потребує постійного догляду;
 
Крім того, засуджений посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні відомості про належне повідомлення захисника та потерпілих про дату й час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, внаслідок чого апеляційний розгляд відбувся без них, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), тоді як йому відомо про бажання потерпілих викласти нові обставини у справі. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
 
У судовому засіданні прокурор вважав вирок суду апеляційної інстанції законним і просив залишити його без зміни. 
 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дійу касаційній скарзі не оскаржується.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
Доводи в касаційній скарзі засудженого про те, що матеріали провадження не містять даних про належне повідомлення учасникам судового провадження про дату, час і місце апеляційного розгляду, не відповідають матеріалам провадження.
Участь захисника у цьому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК згідно з вимогами ст. 52 КПК не є обов`язковою. 
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 захищав свої інтереси сам у суді першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотним є таке порушення вимог кримінального процесуального закону,яке перешкодило чи могло б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і саме таке порушення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК може бути підставою для скасування судового рішення в касаційному порядку. 
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК засуджений має право подати касаційну скаргу в частині, що стосується його інтересів.
Засуджений усупереч зазначеним положенням КПК, зазначивши у касаційній скарзідоводи в інтересах потерпілих, не навів належних доказів та обґрунтувань того, що право потерпілих у даному кримінальному провадженні під час його розгляду в суді апеляційної інстанції дійсно було порушено.
ОСОБА_6 також не зазначив, як це стосується його інтересів, та не обґрунтував у скарзі, яким чином вказане, на його думку, порушення кримінального процесуального закону перешкодило чи могло б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням того, що від потерпілих будь-яких заяв, скарг чи заперечень до апеляційного суду не надходило. Також жодних заяв, клопотань чи пояснень від потерпілих з цього приводу не надійшло й до суду касаційної інстанції, притому що потерпілі були належним чином повідомлені про наявність касаційного провадження на вказаних підставах.
Тому доводи в касаційній скарзі в цій частині з урахуванням положень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК, не є підставою для скасування судового рішення, оскільки відсутні дані про те, що зазначені обставини вплинули чи могли вплинути на законність прийнятого рішення.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 , зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Так, як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , послався у вироку на те, що обвинувачений свою вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, що враховано судом як обставини, що пом`якшують покарання, крім того, обвинувачений хоча й неодноразово судимий, проте має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обтяжуючою покарання обставиною визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. 
З урахуванням цих даних суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання і ухвалюючи у цій частині новий вирок,дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив наявні у провадженні вищевказані обставини, які впливають на строк призначеного покарання, однак не надав належної оцінки можливості звільнення ОСОБА_6 . 
Зокрема, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів і, як свідчать матеріали цього кримінального провадження, на шлях виправлення не став, а вчинив 3 епізоди крадіжки протягом нетривалого часу, тяжкий злочин вчинив за попередньою змовою групою осіб, він офіційно не працевлаштований, неодружений, утриманців не має, тобто фактично не пов`язаний з соціальними зв`язками, які б могли сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства, а тому дійшов слушного висновку про відсутність обґрунтованих підстав для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що він має матір, якій допомагає, відшкодував завдану шкоду і щиро розкаявся у вчиненому злочині, а також працевлаштувався після ухвалення вироку, то апеляційний суд визнав, що ці факти самі собою, при наявності вищевказаних обставин, не є достатніми підставами для застосування ст.75 КК і звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, ураховуючи наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, беручи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 покарання на мінімальний строк за санкцією ч. 3 ст. 185 КК.
Відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.
Проте засуджений належним чином не обґрунтував своїх вимог щодо виду та розміру покарання.
Так, засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, належно не обґрунтував того, яким чином покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст. 185 КК, є несправедливим через суворість, притому що судом першої інстанції було призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Доводів щодо неправильного застосування кримінального закону, а саме незастосування положень ст. 75 КК, касаційна скарга не містить. 
На думку Суду, з огляду на те, що ОСОБА_6  був раніше неодноразово (сім разів) судимий за вчинення корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття, відшкодування шкоди) не є такими, що саме з урахуванням особи винного дають підстави для застосування ст. 75 КК. 
 
Посилання  ОСОБА_6  у касаційній скарзі на те, що він позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, офіційно працевлаштований, у вчиненому розкаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду, має на утриманні матір, 1950 року народження, вцілому не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного покарання та незастосування ст. 75 КК.
Отже, за встановлених судом обставин даних, які би вказували на явну несправедливість покарання, призначеного засудженому  ОСОБА_6 , та безпідставне скасування звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не вбачається.
Тому, беручи до уваги зазначене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог, зазначених у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 1 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                   ОСОБА_3