ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/7960/20                                                                        Головуючий у І інстанції - Лапій С.М.
                                                                                                                            Суддя-доповідач - Губська Л.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 лютого 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
          суддів:                                                                      Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,
          за участю секретаря                                                  Кондраток А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Калинівської селищної ради Броварського району Київської області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Калинівської селищної ради Броварського району Київської області   про визнання протиправним рішення та зобов`язання   вчинити певні дії,-
                                                  
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним підпункт 1.11. пункту 1 рішення Калинівської селищної ради Броварського району Київської області від 09.04.2020 № 147-04-VII про відмову у наданні йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) орієнтовним розміром 0,25 гектара на території села Рожівка Броварського району Київської області та зобов`язати Калинівську селищну раду Броварського району Київської області надати йому такий дозвіл згідно поданого клопотання від 03.03.2020 (вх. № 28 від 10.03.2020).
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відмова відповідача у наданні дозволу у зв`язку з тим, що на вказану земельну ділянку надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою іншій особі, не відповідає вимогам чинного законодавства України..
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено, при цьому суд першої інстанції виходив з відсутності  передбачених законом підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки відповідача немає підстав визначати пріоритетність того чи іншого заявника на стадії надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Також суд  стягнув з відповідача понесені позивачем судові витрати, в тому числі, на правничу допомогу адвоката.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволені позову відмовити повністю.
Свої доводи обґрунтовує тим, що позивачем не було вжито усіх заходів досудового врегулювання спору, тобто прийняте рішення жодним чином не порушує право позивача на отримання у власність бажаної земельної ділянки, адже законом визначено, що позивач має право самостійно розробити проект. Крім того, апелянт вказує, що у додатках, які були подані позивачем разом з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, було надано лише фотокопія паспорта, яка не була засвідченою. Крім того, апелянт зазначає, що зобов`язавши його надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою, суд першої інстанції втрутився в  дискреційні повноваження владного суб`єкта.  Щодо витрат на правничу допомогу, на думку апелянта, докази понесених витрат не були засвідчені нотаріально, а тому жодним чином не можуть підтверджувати сплату зазначених сум.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, вказуючи про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Представники сторін, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, в судове засідання не прибули, тому згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що позивач звернувся до Калинівської селищної ради Броварського району Київської області з клопотанням від 03.03.2020 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) орієнтовним розміром 0,25 гектара на території села Рожівка.
До клопотання позивачем було додано графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.
Рішенням Калинівської селищної ради Броварського району Київської області від 09.04.2020 № 147-04-VII (підпункт 1.11. пункту 1 рішення) позивачу відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою з посиланням на те, що на позначену в графічних матеріалах земельну ділянку надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою іншій фізичній особі.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, як і інші особи, мають рівне право на розроблення проекту землеустрою, подальше затвердження якого відбувається із кінцевим визначенням особи, що отримає право власності або користування (оренду) на ділянку, таким чином у відповідача немає підстав визначати пріоритетність того чи іншого заявника на стадії надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Крім того суд вважав, що вимоги про зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) орієнтовним розміром 0,25 гектара на території села Рожівка Броварського району Київської не є  дискреційними, а їх задоволення свідчить лише про належний спосіб захисту порушеного права позивача.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, повноваження, а також розмежування повноважень органів виконавчої влади, Верховної ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування визначені статтею 122 Земельного кодексу України (далі - ЗК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 122 ЗК України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у власність визначений статтею 118 ЗК України, зокрема частиною 6 цієї статті передбачено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).
Згідно з ч. 7 ст. 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Тобто, ч. 7 ст. 118 ЗК України визначений перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, який є вичерпним, а саме:
- невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів;
- невідповідність місця розташування об`єкта вимогам прийнятих відповідно до цих законів нормативно-правових актів;
- невідповідність місця розташування об`єкта вимогам генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
У разі надання органом місцевого самоврядування відмови особі у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою обов`язковим є зазначення конкретної підстави для такої відмови, що визначені у ч. 7 ст. 118 ЗК України.
Відтак, відповідач, відмовляючи у наданні дозволу на розробку проекту із землеустрою, зазначив, що на вказану позивачем земельну ділянку надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою іншій особі, тобто прийняв спірне рішення всупереч приписів ч. 7 ст. 118 ЗК України, що не передбачено нормами ЗК України. 
Розглядаючи вимогу позовної заяви про зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою, судова колегія виходить з наступного.
Спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005, заява №38722/02).
Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно з положеннями Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 у справі №2040/6320/18.
Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив питання у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, судом повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскарженого рішення суду.
Щодо судових витрат, понесених позивачем, колегія суддів, не приймає доводи апелянта, оскільки матеріалами справи підтверджуються понесені витрати на правову допомогу наступними документами: договір про надання правової допомоги від 01.09.2020, акт наданої правової допомоги від 02.09.2020, довідка про оплату правової допомоги від 02.09.2020 на суму 7  400, 00 грн., усі документі завірені підписом адвоката.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на надані суду документи, складність адміністративної справи, обсяг та зміст позовної заяви і поданих у справі клопотань,вимога про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі є співмірною і підлягає задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 238, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Калинівської селищної ради Броварського району Київської області - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Карпушова

                                                                                                              А.Г. Степанюк