Справа № 127/17961/20                                                                        
Провадження № 22-ц/801/209/2021
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Федчишен С. А.
Доповідач:Стадник І. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
Іменем України

09 лютого 2021 року	  	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого, судді-доповідача Стадника І.М., 
суддів: Войтка Ю.Б., Міхасішина І.В.
з участю секретаря судового засідання Безрученко Н.Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс»
на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Федчишена С.А., повний текст якого складено 23 жовтня 2020 року
в справі №127/17961/20
за позовом ОСОБА_1 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» (відповідач)
про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
встановив:
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «Термекс» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що з грудня 2010 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем та працював на різних посадах у його структурних підрозділах. 
У серпні 2015 року підрозділ підприємства припинив свою діяльність у м. Вінниці, а натомість ТОВ «Термекс» залишив робоче місце працівника у цьому місті та трудові відносини були продовжені за адресою його, позивача, місця проживання. 
03 грудня 2019 року позивач отримав поштою копію наказу від 02 грудня 2019 року про звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності, п. 1 статті 40 КЗпП України, на підставі наказу № 12/9-1К «Щодо особового складу», яким скорочувалася його посада заступника директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця).
На погодившись із звільненням, позивач оскаржив його до суду і 20 січня 2020 року Товариством було повідомлено його про поновлення на роботі на посаді заступника директора з продаж ТОВ «ТЕРМЕКС» (м. Вінниця) з 20 січня 2020 року, про що надіслано на його адресу лист від 15.01.2020 № б/н та наказ від 15 січня 2020 року №15/1-1К «Про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі».
На думку позивача, хоча відповідач і видав наказ про його поновлення на роботі, але не надав можливості приступити до виконання своїх попередніх обов`язків, не створивши умови для здійснення трудових обов`язків, які він виконував як заступник директора з продаж (м. Вінниця) за своїм робочим місцем у м. Вінниці, а тому він фактично не міг здійснювати свої трудові обов`язки.
Наказом від 17 липня 2020 року №17/7-1К його звільнено з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, а саме за прогул, здійснений з 20 січня 2020 року по 17 липня 2020 року без поважних причин. 
Вважає, що звільнення відбулося незаконно та безпідставно, оскільки будь-яких порушень трудової дисципліни позивач не допускав, а причини звільнення, наведені в наказі про звільнення, не відповідають дійсним обставинам справи.
Просив скасувати наказ № 17/7-1К, виданий 17 липня 2020 року ТОВ «ТЕРМЕКС» про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з продажу за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Поновити його на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на посаді заступника директора з продаж та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року позов задоволено. 
Скасовано наказ № 17/7-1К від 17.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з продажу за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України та поновлено ОСОБА_1 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на посаді заступника директора з продажу з 17.07.2020 року.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на користь ОСОБА_1 316 924 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 20.01.2020 по 17.07.2020 включно (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
Рішення суду у частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць (середньомісячної заробітної плати в сумі 34 845 грн) допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на користь держави судовий збір в розмірі 4 010,04 гривень.
Не погодившись із рішенням, відповідач ТОВ « ТЕРМЕКС» подало апеляційну скаргу апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, а також неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що звільнення позивача відбулося з дотриманням законодавства про працю.
На думку апелянта судом не враховано, що при розгляді справи № 127/34669/19 за позовом ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу від 15 січня 2020 року № 15/1-1К в частині поновлення його на посаді заступника директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця) з 20 січня 2020 року, суд апеляційної інстанції встановив, що право скаржника на працю на посаді, яку він займав до звільнення, було відновлено і перешкод у виконанні ним трудових обов`язків не вбачається.
Вважає також, що судом першої інстанції не враховано, що основними посадовими обов`язками позивача були пошук покупців у визначених посадовою інструкцією областях України, ведення переговорів щодо укладення договорів, забезпечення їх виконання тощо, у зв`язку з чим його було забезпечено портативною технікою, а робоче місце не закріплювалось і не надавалось. Відповідно вихід на роботу позивача здійснювався шляхом проведення в робочий час зустрічей з покупцями та контрагентами, працівниками, з відповідною комунікацією та документообігом, зокрема, електронним.
Невихід позивача на роботу після його поновлення та невиконання ним посадових обов`язків виявило необхідність врегулювання питання щодо режиму порядку здійснення ним трудової діяльності поза приміщеннями ТОВ «Термекс» шляхом укладення письмового договору, що було проігноровано останнім.
Зазначає, що посилання позивача на недопущення його Товариством до виконання своїх посадових обов`язків, зокрема блокуванням корпоративної поштової скриньки та доступу до бази «1С Бухгалтерія» є безпідставними та не підтвердженими доказами по справі.
Звертає також увагу суду апеляційної інстанції на стягнення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період інший, ніж просив позивач.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить рішення суду залишити без змін.
Представник апелянта ТОВ «Термекс», повідомлений в установленому законом порядку про дату, час і місце розгляду справи, до суду не з`явився, а його клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з несприятливими погодними умовами не підлягає до задоволення.
Так, неявка представника апелянта в судове засідання є повторною й ним не надано доказів на підтвердження наявності поважних причин неявки в судове засідання, не заявлялося клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в тому числі з використанням власних засобів зв`язку тощо.
Водночас відкладення розгляду справи про поновлення на роботі зумовить неможливість її розгляду в установлений законом строк, а клопотання про продовження строку апеляційного розгляду справи представник не заявляв.
Представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Мельник В.А. проти вимог апеляційної скарги заперечував, просить залишити в силі рішення суду першої інстанції як законне і обґрунтоване.
Заслухавши пояснення представника сторони, дослідивши матеріали справи і перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, позовних вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги з таких підстав.
Згідно з статтею 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно з статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Позивачем оспорюється правомірність наказу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» від 17 липня 2020 року № 17/7-1К про звільнення його з роботи у зв`язку з прогулом.
Судом встановлено наступні обставини справи.
Наказом від 11 грудня 2014 року № 6 ОСОБА_1 переведено на посаду заступника директора з продажу.
Наказом від 17 липня 2020 року №17/7-1К ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Виданню зазначеного наказу передували такі події.
02 грудня 2019 року наказом № 10-ТР-0000 позивача звільнено 02.12.2019 на підставі ст. 40 п. 1 КЗпП України - «скорочення чисельності».
Наказом від 15 січня 2020 року № 15/1-1К «Про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі» скасовано наказ № 10-ТР-0000 від 02.12.2019 та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця) з 20 січня 2020 року.
При цьому 20 січня 2020 року ТОВ «Термекс» було повідомлено позивача про поновлення його на роботі на посаді заступника директора з продаж ТОВ «Термекс» (м. Вінниця) та запропоновано для можливості його подальшої роботи укласти контракт з 20 січня 2020 року (до звільнення контрактна форма трудового договору не застосовувалася), й підтвердити можливість подальшого виконання обов`язків (лист від 15.01.2020, від 27.01.2020 №27/1-1, від 06.03.2020 №06/3-1).
06 березня 2020 року наказом № 06/3-1К внесені уточнення до п. 2 наказу «Про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі» № 15/1-К від 15 січня 2019 року й замінено слова «з 20 січня 2020 року» на слова «з забезпеченням можливості виходу на роботу з 20 січня 2020 року». Примірник наказу надіслано поштою позивачу 10.03.2020.
У квітні 2020 року позивачу було повідомлено пароль доступу до корпоративної поштової скриньки працівника, яка була заблокована ТОВ «Термекс» при звільненні за наказом від 02.12.2019 (лист від 27.03.2020 №27/3-1). 
В обґрунтування наявності факту прогулу ТОВ «Термекс» в ході службового розслідування складено акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі, зокрема, від 20 січня 2020 року, від 21 січні 2020 року, 22 січня 2020 року, 24 січня 2020 року, 31 січня 2020 року, 7 лютого 2020 року, 14 лютого 2020 року, 21 лютого 2020 року, 28 лютого 2020 року, 6 березня 2020 року, 13 березня 20202 року, 20 березня 2020 року, 17 березня 2020 року, 3 квітня 2020 року, 10 квітня 2020 року, 17 квітня 2020 року, 9 квітня 2020 року, 9 травня 2020 року, 15 травня 2020 року, 22 травня 2020 року, 29 травня 2020 року, 5 червня 2020 року, 12 червня 2020 року, 19 червня 2020 року, 28 червня 2020 року, 3 липня 2020 року, 10 липня 2020 року, 17 липня 2020 року, за замістом яких заступник директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця) ОСОБА_1 в робочий час був відсутній на роботі, а саме не здійснював виконання трудових функцій за посадою, не виходив на зв`язок поштою, електронною поштою та телефонний зв`язок з адміністрацією та працівниками товариства. 
Зазначене й стало підставою для винесення оскаржуваного наказу від 17 липня 2020 року № 17/7-1К «Про розгляд результатів службового розслідування щодо обставин та причини відсутності на роботі, невиконання посадових обов`язків, застосування дисциплінарного стягнення, звільнення з посади», яким позивача ОСОБА_1 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України звільнено з роботи.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 22, 24 Постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). 
Невихід працівника на роботу в зв`язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин. Власник або уповноважений ним орган можуть у зв`язку з цим розірвати трудовий договір за п. 2 ст. 40 КЗпП, якщо наявні передбачені ним умови.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
В свою чергу за змістом частини 1 статті 21 КЗпП України власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбаченої законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з статтею 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору. 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.
Отже після поновлення на роботі шляхом видачі відповідного наказу самим роботодавцем, позивачу ОСОБА_1 мали б бути забезпечені умови праці, аналогічні тим, що мали місце до його звільнення.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.
При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення.
Отже, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків.
При цьому мається на увазі не формальне, а фактичне забезпечення поновленому працівнику доступу до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18),від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61- 12857св18).
Посадові обов`язки, порядок та територія їх виконання ОСОБА_1 викладені у колективному договорі від 01.08.2011 та в посадовій інструкції від 01.12.2014, з якими працівника було ознайомлено.
З Колективного договору ТОВ «Термекс» від 01.03.2011, укладеним між роботодавцем і трудовим колективом ТОВ «Термекс» та Правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Термекс» вбачається, що на підприємстві встановлено п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями (субота і неділя), початок роботи – 09 год. 00 хв, закінчення роботи – 18 год. 00 хв., перерва з 13 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. Окремим працівникам Товариства за погодженням з керівником Товариства може бути встановлений гнучкий чи індивідуальний графік роботи, а також графік, відмінний від графіку роботи на основному підприємстві.
Пунктом 7.9 Колективного договору та пунктом 4 Правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Термекс», роботодавець зобов`язаний правильно організовувати роботу працівників, закріпити за кожним робоче місце та забезпечити безперешкодним доступом до нього, забезпечивши їх матеріальними та енергетичними ресурсами іншими засобами праці, необхідними для виконання трудових обов`язків. 
Відповідно до посадової інструкції заступника директора з продаж ОСОБА_1 він забезпечує виконання покладених обов`язків та здійснює функціональне керування заступниками директора в регіонах та менеджерами з оптової торгівлі, згідно територіального розподілу: Вінницька, Житомирська, Хмельницька, Тернопільська, Одеська, Херсонська, Миколаївська, Харківська, Полтавська, Сумська та Чернівецька області України. Межі регіону діяльності та відповідальності можуть змінюватися за рішенням Загальних зборів або наказу Директора Товариства. 
Незважаючи на зміни регіону діяльності та відповідальності, підприємство не забезпечувало ОСОБА_1 робочим місцем ні за місцем свого розташування в м. Чернівці, ні в м. Вінниці, а свої посадові обов`язки він здійснював засобами електронної пошти і телефонного зв`язку за місцем свого проживання.
Зазначена обставина не заперечується сторонами, а наявність в назві посади ОСОБА_1 зазначення місця провадження ним діяльності в місті Вінниці та ненадання роботодавцем доказів забезпечення його робочим місцем інакшим, ніж його місце проживання, лише підтверджує її.
Отже суд першої інстанції вірно відкинув як неналежні докази вищевказані акти про відсутність на роботі, складені директором, головним бухгалтером і бухгалтером підприємства в м. Чернівці, а не за місцем роботи ОСОБА_1 , яким є місто Вінниця.
Крім того, в актах йдеться про те, що відсутність ОСОБА_1 на роботі полягала в тому, що він не здійснював виконання трудових функцій за посадою, не виходив на зв`язок електронною поштою, поштою та телефонний зв`язок з адміністрацією та працівниками товариства.
При цьому прогулом є саме відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц). 
Систематичне ж невиконання працівником обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення можуть бути підставою для звільнення за п. 3 статті 40 КЗпП України, а не за прогул.
Разом з тим, після видання наказу про поновлення на роботі № 15/1-к від 15.01.2020 року роботодавець фактично не забезпечив всіх умов для виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків принаймні до квітня 2020 року.
Так, стверджуючи про те, що ОСОБА_1 не виходив на зв`язок електронною поштою, підприємство одночасно заблокувало йому доступ до електронних сервісів, необхідних для виконання його посадових обов`язків після його звільнення 02.12.2019 і повідомило про надання тимчасового паролю доступу до поштової скриньки лише листом від 27.03.2020 року, який він отримав 01.04.2020.
Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою рішення, прийняте Вінницьким міським судом Вінницької області 10 червня 2020 року в справі № 127/34669/19, яким позивачу було відмовлено в задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу про поновлення його на роботі, а в решті вимог ухвалою провадження у справі було закрито за відсутністю предмету спору.
Так, предметом спору в зазначеній справі було визнання незаконним наказу про звільнення, визнання незаконним наказу про поновлення на роботі, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Суд першої інстанції ухвалою від 10 червня 2020 року провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Термекс» в частині позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу закрив у зв`язку з відсутністю предмета спору. 
Щодо інших вимог позивача, суд у рішенні від 10 червня 2020 року (а.с. 70) дійшов висновку про те, що ненадання позивачеві адреси корпоративної електронної пошти не є підставою для визнання незаконним наказу ТОВ «Термекс» від 15.01.2020 № 15/1-К в частині поновлення ОСОБА_1 , оскільки вказані питання можуть бути вирішені у позасудовому порядку або шляхом пред`явлення до суду окремого позову, виходячи з правової природи спірних правовідносин.
Отже суд в справі № 127/34669/19 не встановлював обставин виконання чи невиконання наказу № 15/1-К, а прийшов до висновку, що ці обставини не впливають на його законність. 
Апеляційний же суд постановою від 28.10.2020 року залишив вказане рішення суду першої інстанції в силі і нових обставин не встановлював.
Таким чином, вирішуючи спір, суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши наявні у справі докази і надавши їм належну оцінку, встановивши, що робоче місце в м. Чернівці позивачу не надавалося та не закріплювалося за ним, а в особовій картці позивача відображено, що він з квітня 2011 року перебуває у м. Вінниці і до іншого населеного пункту не переводився (розділ IV «Призначення і переведення») прийшов до обґрунтованого висновку про те, що звільнення заступника директора з продажу ОСОБА_1 за п. 4 ст. 40 КЗпП України, проведене з порушенням вимог трудового законодавства.
Крім того, частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.
Перший акт про відсутність ОСОБА_1 на роботі представниками роботодавця складено 20.01.2020 року, а наказ про звільнення з посади з посиланням на встановлені ним обставини, видано лише 17.07.2020 року, тобто майже через шість місяців після цього.
Необхідною ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Саме на роботодавця покладено обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. Під час обрання виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 760/7225/16-ц (провадження № 61-35225св18), від 18 березня 2020 року у справі № 484/2962/17 (провадження № 61-3225св18), від 20 лютого 2019 року у справі № 757/28453/14-ц (провадження № 61-10309св18), від 27 червня 2018 року у справі № 664/2820/15-ц (провадження № 61-19602св18).
Відповідно до частини другої статті 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. До таких видів стягнення згідно з нормами частини першої статті 147 КЗпП України належать: догана та звільнення.
Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким міжнародним договором є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці 1982 року № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII (далі – Конвенція). Згідно із статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.
Прогул передбачає винну поведінку працівника, яка відповідачем не була доведена в суді, тому звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є незаконним.
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Частина перша статті 235 КЗпП України передбачає, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Оскільки підстав для звільнення позивача за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України не встановлено і відповідачем не доведено, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав, відповідно до статті 235 КЗпП України, для його поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до пунктів 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 №100.
При цьому суд першої інстанції погодився з розрахунками позивача (а.с. 195), які відповідачем не спростовано, і який стверджував про те, що його середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.01.2020 року по 20.10.2020 року (день постановлення рішення судом першої інстанції), тобто за 10 місяців складає 316 924 грн. 
Вказівка суду першої інстанції в резолютивній частині рішення про те, що відповідна сума підлягає стягненню «по 17.07.2020 року включно» вочевидь є опискою, що може бути виправлена в порядку статті 269 ЦПК України. 
Таким чином, колегія суддів вважає суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення – без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 368, 375, 382, 384 ЦПК України, Суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» залишити без задоволення, а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року, – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду впродовж одного місяця з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 15.02.2021

Головуючий                                                І.М. Стадник 
       
Судді                                                        Ю.Б. Войтко
       
                                                               І.В.Міхасішин