ПОСТАНОВА 
Іменем України

14 січня 2021 року                                                 м. Кропивницький
справа № 398/3466/19
провадження № 22-ц/4809/168/21 
       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді: Черненка В.В.
        суддів: Єгорової С.М., Чельник О.І.
        секретар Гончар В.В. 
учасники справи:
представник Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» - Бровченко О.О.
представник  ОСОБА_1 - ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою  Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» на рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.09.2020, суддя Ніколаєв М.В., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» про поновлення на роботі,,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом до Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» про поновлення на роботі.
На обґрунтування позовних вимог зазначив, що він працював у ПП «Виробничо-торгова компанія Лукас» з 06.08.2018 року. 
17.09.2019 року ОСОБА_1 був викликаний до Олександрійського ОМВК, де відразу отримав повістку та був тут же відправлений до обласного військового комісаріату до м. Кропивницький на проходження медичної комісії, для подальшого направлення на проходження військової служби за призовом. 
Після проходження медичної комісії у обласному військовому комісаріаті, його та інших призовників привезли назад до ІНФОРМАЦІЯ_1 о 17-00. 
Оскільки його робоче місце знаходиться у м. Кременчук, цього дня зміна на підприємстві починалася о 19.00 годин, тому він не міг з поважних причин прибути до м. Кременчук на роботу до 19.00 годині.
18.09.2019 року він прибув на підприємство та надав до відділу кадрів повістки про направлення на медичну комісію та про виклик на військову службу на 7 жовтня 2019 року. Близько 16.00 годин його ознайомили з проектом наказу (без дати) про звільнення його з роботи із збереженням місця роботи на період дійсної строкової служби. Після цього він пішов на нічну зміну працювати. 
20.09.2019 року його повідомили про звільнення з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул. Як на підставу звільнення відповідач послався на доповідну записку завідуючого виробництвом ОСОБА_3 від 18.09.2019, та акт про відсутність його на робочому місці.
Копію наказу № 962-К від 20.09.2019 та трудову книжку отримав 25.09.2019.
Позивач зазначив, що так як він знаходився в м. Кропивницький у обласному військовому комісаріаті, де проходив медичну комісію у зв`язку з призовом на строкову військову службу, то не прибув на роботу з поважної причини, тобто відсутні підстави для звільнення, передбачені п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ПП «Виробничо-торгова компанія «Лукас» № 962-к від 20.09.2019 року, яким позивача звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України, поновити його на роботі та стягнути з ПП «Виробничо-торгова компанія «Лукас» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, з дня звільнення по час винесення судового рішення.
Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.09.2020 позов задоволено.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції, у зв`язку з порушенням норм процесуального та матеріального права. Зазначено, що позивач, порушуючи закон, не зареєструвався у військоматі за місцем проживання, але повинен був розуміти, що їдучи до іншого міста, повинен забезпечити своє повернення та вчасно вийти на роботу. Твердження суду про неможливість дістатися до місця роботи є припущенням. Крім того, ОСОБА_1 відмовився від підписання будь-яких документів. Позивач і відповідач не заперечували в суді проти того, що після прогулу ОСОБА_1 приїхав на підприємство та надав повістки вже після прогулу. Відсутність працівника на робочому місці була належним чином оформлена документально. Крім того, між повісткою наданою підприємству та повісткою доданою до позовної заяви наявні відмінності (різні адреси, різні військомату, відсутність цілі повістки та дати народження, місця штампів тощо). В матеріалах справи є довідка, видана за підписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не може володіти інформацією про фактичне знаходження ОСОБА_1 в іншому населеному пункті м. Кропивницький, а тим більше знати скільки часу там перебував позивач. В матеріалах справи містяться достатньо інформації про рух автотранспорту між містами, відстані між точками відправлення, які дозволяють прибути на робоче місце з мінімальним запізненням. Крім того, ні позивачем ні судом не було здійснено будь-яких заходів щодо правильного розрахунку стягнутої суми, не було отримано дані про дохід позивача та його відпустки. Суд не врахував оплачені відпустки, які згідно постанови №100 КМУ не застосовуються при розрахунку середньої заробітної плати.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 03.11.2020 по справі відкрито апеляційне провадження.
До суду надано відзив на апеляційну скаргу від адвоката Боровського В.А., в якому заперечується проти задоволення апеляційної скарги. Зазначається, що звільнення позивача за прогул відбулося без достатніх правових підстав. Відповідачем не надано доказів щодо отримання попередньої згоди профспілкового представника трудового колективу згідно статуту підприємства.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 26.11.2020 справу призначено до розгляду.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначені доводи не спростовують висновків суду першої інстанції.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив, що наказом № 1000-к про прийняття на роботу від 03.08.2018 року ОСОБА_1 прийнято на роботу в Приватне підприємство «Виробничо-торгова компанія «Лукас» на посаду машиніста пакувальної машини 2 р. дільниці пакування виробництва № 1 з 06.08.2018 року, що підтверджується копією вказаного наказу.
Згідно копії заяви від 16.08.2019 року, поданої на ім`я генерального директора ПП ВТК «Лукас», ОСОБА_1 просить з 20.08.2019 року встановити йому графік роботи: перший день денна зміна з годинами роботи з 07:00 год. до 19:00 год. з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 11:00 год. до 14:00 год., другий день денна зміна з годинами роботи з 07:00 год. до 19:00 год. з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 11:00 год. до 14:00 год., два дні вихідні, нічна зміна з годинами роботи з 19:00 годин до 07:00 год. наступного дня з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 23:00 год. до 02:00 год., наступного дня нічна зміна з годинами роботи з 19:00 годин до 07:00 год. наступного дня з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 23:00 год. до 02:00 год., після нічної зміни 2 вихідні, потім знов денна зміна.
На підставі вказаної заяви Приватним підприємством «Виробничо-торгова компанія «Лукас» видано наказ № 815-К від 16.08.2019 року про зміну графіка роботи ОСОБА_1 , та встановлено останньому графік роботи: перший день денна зміна з годинами роботи з 07:00 год. до 19:00 год. з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 11:00 год. до 14:00 год., другий день денна зміна з годинами роботи з 07:00 год. до 19:00 год. з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 11:00 год. до 14:00 год., два дні вихідні, нічна зміна з годинами роботи з 19:00 годин до 07:00 год. наступного дня з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 23:00 год. до 02:00 год., наступного дня нічна зміна з годинами роботи з 19:00 годин до 07:00 год. наступного дня з можливістю приймати їжу в проміжок часу з 23:00 год. до 02:00 год., після нічної зміни 2 вихідні, потім знов денна зміна, що підтверджується копією вказаного наказу.
Доповідною запискою від 18.09.2019 року завідуючий виробництвом № 1 ПП ВТК «Лукас» Е.О. Кобилянський повідомив директора з виробництва та операційної діяльності ОСОБА_4 про те, що 17.09.2019 року в нічну зміну не вийшов на роботу машиніст тістомісильних машин 2-го розряду ОСОБА_1 . Про свою відсутність він не попереджав, на телефонні дзвінки начальника зміни не відповідав, в табелі обліку робочого часу вказаному робітнику проставлено «неявку з нез`ясованих причин», що підтверджується копією вказаної доповідної записки.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до копії акту без номеру від 18.09.2020 року «Про відсутність працівника на робочому місці», вбачається, що вказаний акт складено начальником зміни ОСОБА_5 , у присутності оператора лінії у виробництві харчової продукції 2 р. ОСОБА_6 та укладальника – пакувальника ОСОБА_7 про те, що машиніст тістомісильних машин 2 р. дільниці листкового печива № 1 Виробництва № 1 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці на протязі усієї робочої зміни з 19:00- 17 вересня 2019 року до 07:00 годин – 18 вересня 2019 року. Зміст даного акту підтверджено особистими підписами ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 «з актом ознайомлений (посада, підпис, прізвище)» вказаного акту не заповнена.
Відповідно до наказу (розпорядження) Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» № 962-К від 20.09.2019 р. «Про припинення трудового договору (контракту)», ОСОБА_1 - машиніста тістомісильних машин 2 р. дільниці листкового печива № 1 Виробництва № 1 звільнено на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Підстава звільнення: доповідна записка завідуючого виробництвом ОСОБА_3 від 18.09.2020 року, акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 від 18.09.2019 року. Відповідно до копії вказаного наказу, ОСОБА_1 ознайомився із вказаним наказом 25.09.2019 року.
20.09.2019 року головним фахівцем з кадрового адміністрування ОСОБА_9 , у присутності начальника відділу кадрів та організації праці Мазур О.М. та керівника служби персоналу ОСОБА_10 складений акт «Про відмову від підписання наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)», яким зафіксовано, що 20.09.2019 року у приміщенні відділу кадрів та організації праці ПП ВТК «Лукас», розташованому за адресою: м. Кременчук, вул. Чкалова, буд 186, машиністу тістомісильних машин 2 р. ОСОБА_1 було запропоновано ознайомитися під особистий підпис з наказом (розпорядженням) від 20.09.2019 року № 962-К про припинення трудового договору (контракту). ОСОБА_1 від ознайомлення з вищевказаним наказом під особистий підпис відмовився, наказ був зачитаний вголос, що підтверджується копією вказаного акту.
Відповідно до копії повістки на ім`я ОСОБА_1 , 1997 року, останньому 17.09.2019 року о 09:00 годині запропоновано з`явитися в Олександрійський об`єднаний міський військовий комісаріат у АДРЕСА_1 для проходження медичної комісії. Згідно з відміткою на вказаній повістці, ОСОБА_1 знаходився за викликом у Олександрійському ОМВК Кіровоградської області з 09:00 годин до 17:00 годин 17.09.2020 року. На вказаній повістці мається відбиток печатки Олександрійського об`єднаного міського військового комісаріату.
Суд першої інстанції зазначив, що з копії повістки на ім`я ОСОБА_1 , 1997 року народження вбачається, що він згідно із Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» призваний на строкову військову службу, та йому запропоновано 07.10.2019 року о 9:00 годині з`явитися для відправлення на збірний пункт за адресою: АДРЕСА_1 . На вказаній повістці є відбиток печатки Олександрійського об`єднаного міського військового комісаріату.
Листом № 10/1018 від 27.04.2020 року військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 надав суду копію облікової картки призовника ОСОБА_1 , копію корінця повістки від 17.09.2019 року та копію картки медичного огляду призовника на збірному пункті Кіровоградського ОВК від 17.09.2019 року, а також повідомив суд, що громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу для визначення ступеню придатності до військової служби проходять медичний огляд на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_3 . З цією метою вони викликаються повісткою на визначений термін до Олександрійського ОМВК м. Олександрія, де у супроводі представника військового комісаріату на спеціальному виділеному транспорті органом місцевого самоврядування убувають на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Після проходження медичного огляду призовники повертаються до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де їм робиться відмітка у повістці про виклик із зазначенням періоду часу перебування у військовому комісаріаті.
ОСОБА_1 повістку про явку для відправлення на збірний пункт 07.10.2019 року одержав о 17:20 годині 17.09.2019 року, що підтверджується копією розписки, що надана на виконання ухвали суду про витребування доказів військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З копії картки медичного огляду призовника на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_4 на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що вказана картка заповнена 17.09.2019 року.
З копії листа № 10/3266, виданого 28.10.2019 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 на адвокатський запит адвоката Білявського В.В. від 14.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 о 17 годині 20 хвилин в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , отримав повістку на своє ім`я про явку на 09:00 годину 07.10.2019 року до Олександрійського ОМВК для відправлення на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 . Отримавши повістку у вищезазначений час під особистий підпис ОСОБА_1 залишив приміщення військового комісаріату не пізніше 18 години 17.09.2019 року. 07.10.2019 року о 09 годині ОСОБА_1 прибув до Олександрійського ОМВК, після чого був відправлений на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 .
З копії листа № 3911, виданого 25.10.2019 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_6 на адвокатський запит адвоката Білявського В.В. від 14.10.2019 року, встановлено, що згідно даних ІНФОРМАЦІЯ_6 , 17.09.2019 року ОСОБА_1 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_6 для проходження контрольної медичної комісії, на якій він перебував з 09:00 години до 17:00 години.
ОСОБА_11 , 1997 року народження 07.10.2019 року прибув на обласний збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 та був відправлений 10.10.2019 року до Збройних сил України (смт. Десна, Чернігівської області), що підтверджується копією листа ІНФОРМАЦІЯ_6 № 4467 від 11.12.2019 року, виданого на адвокатський запит ОСОБА_12 від 10.12.2019 року.
На адвокатський запит адвоката Бровченка О.О. від 20.07.2020 року військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_6 надав лист № 2586 від 21.07.2020 року, відповідно до якого встановлено, що гр. ОСОБА_11 , 1997 року народження прибув 07.10.2019 року на обласний збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 та був відправлений 10.10.2019 року до Збройних сил України (смт. Десна, Чернігівської області). До даного листа долучено копію витягу з книги протоколів засідань призовної комісії міста Олександрія, відповідно до якого рішенням призовної комісії, що зафіксовано протоколом № 1 від 01.10.2019 року, ОСОБА_1 , 1997 року народження визнано придатним до військової служби.
Згідно довідки № 472/14, виданої 15.11.2019 року командиром В/Ч НОМЕР_1 , ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 , смт. Десна Чернігівської області.
Відповідно до копії довідки форми ОК-5, виданої спеціалістом Управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду в Кіровоградській області Червенщук Андрій Вадимович, РОНКПП: 3553309694, з серпня 2018 року по серпень 2019 року отримував дохід в Приватному підприємстві «Виробничо-торгова компанія «Лукас», при цьому його дохід за липень 2019 року склав 15723,04 грн., за серпень – 16268,00 грн.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до довідки, виданої 08.11.2019 року Олександрійською автостанцією встановлено, що останній рейс на Кременчук за маршрутом Кропивницький – Кременчук відправляється о 17:40 год.
На адвокатський запит ОСОБА_12 від 17.10.2019 року директор ТОВ «К-Автотранс» листом № 143-4 від 24.10.2019 року повідомив, що 17 вересня 2019 року за напрямком ОСОБА_13 з АС Олександрія відправлялися автобуси у наступний час: 07:10 год., 08:20 год., 09:55 год., 10:45 год., 11:55 год., 15:30 год., 16:30 год., 16:55 год., 17:40 год.
Суд першої інстанції зазначив, що 17.09.2019 року ОСОБА_1 о 09:00 годині прибув до Олександрійського об`єднаного міського військового комісаріату, звідки на спеціальному виділеному транспорті був направлений на збірний пункт Кіровоградського ОВК в м. Кропивницький для проходження медичного огляду. Після проходження медичного огляду ОСОБА_1 разом з іншими призовниками доставили до Олександрійського ОМВК м. Олександрія, де о 17 годині 20 хвилин він отримав повістку на своє ім`я про явку на 09:00 годину 07.10.2019 року до Олександрійського ОМВК для відправлення на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 . Отримавши повістку у вищезазначений час під особистий підпис, ОСОБА_1 залишив приміщення військового комісаріату не пізніше 18 години 17.09.2019 року.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на 18-00 годин ОСОБА_1 ще перебував у Олександрійському ОМВК в м. Олександрії по вул. Шевченка, 85.
Зміна ОСОБА_1 17.09.2019 року в ПП «Виробничо-торгова компанія «Лукас», що знаходиться у м. Кременчук Полтавської області розпочиналася о 19:00 годині.
Суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 не мав реальної можливості вчасно дістатися до свого робочого місця 17.09.2019 року.
Суд першої інстанції дійшов висновку про поважність неприбуття позивача ОСОБА_1 на зміну 17.09.2019 року о 19:00 годині, яка відповідно до наказу про зміну графіку роботи від 16.08.2019 року продовжувалася до 07:00 години наступного дня, тобто 18.09.2019 року.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до витягу з табелю обліку використання робочого часу, ОСОБА_1 прибув та відпрацював зміну з 19:00 годин 18.09.2019 року по 07:00 годин 19.09.2019 року, тобто наступну зміну за зміною, на яку він не прибув у зв`язку із проходженням медичної комісії в Олександрійському об`єднаному військовому комісаріаті.
Матеріали справи не містять підтвердження того, що роботодавець для з`ясування поважності відсутності на роботі ОСОБА_1 зажадав від нього письмові пояснення. На час звільнення позивача, перевірка причин відсутності на робочому місці останнього відповідачем не проводилася, що є грубим порушенням порядку звільнення за прогул, визначеного КЗпП.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ (розпорядження) Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» №962-К від 20.09.2019 р. «Про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 на підставі п.4 ст.40 КЗпП України є незаконним, та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 – поновленню на роботі.
Для визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом, на підставі наданого відповідачем наказу про зміну графіка роботи від 16.08.2019 року № 815-К та наданої позивачем довідки Пенсійного фонду України ОК5 про розмір отриманої заробітної плати, застосовується наступний розрахунок.
Позивача звільнено з роботи у вересні 2019 року, отже місяцями, що передували звільненню позивача, є липень та серпень 2019 року.
В липні 2019 року позивачу нараховано заробітну плату у розмірі 15723,04 грн.
В серпні 2019 року позивачу нараховано заробітну плату у розмірі 16268,00 грн.
Загальний розмір заробітної плати за вказані два місяці становить 31991,04 грн.
В липні 2019 року позивачем відпрацьовано 18 робочих днів.
В серпні 2019 року позивачем відпрацьовано 19 робочих днів.
Загальна кількість відпрацьованих за два місяці днів становить 37.
Середньоденна зарплата становитиме 864,62 грн. (31991,04 грн. : 37 дів =864,62 грн).
Кількість робочих днів вимушеного прогулу на день ухвалення рішення становить 245.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 211 831,90 грн. (864,62 грн. х 245 робочих днів =211 831,90 грн.).
Суд першої інстанції дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 211 831,90 грн.
Справа розглядалась судом апеляційної інстанції  за правилами, встановленими  для розгляду  справи  в порядку спрощеного  позовного провадження  з викликом  учасників справи. 
Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до копії трудової книжки НОМЕР_2 , виданої 23.01.2017 року на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , останній 06.08.2018 року прийнятий на роботу в Приватне підприємство «Виробничо-торгова компанія «Лукас». 
Відповідно до наказу № 618-К від 02.07.2019 року ОСОБА_1 переведений на посаду машиніста тістомісильних машин 2 р. дільниці листкового печива № 1 Виробництва № 1.
20.09.2019 року ОСОБА_1 відповідно до наказу № 962-К від 20.09.2019 р. звільнений з роботи відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП. (за прогул) .
З матеріалів справи вбачається що доповідною запискою від 18.09.2019 року завідуючий виробництвом № 1 ПП ВТК «Лукас» Е.О. Кобилянський повідомив директора з виробництва та операційної діяльності ОСОБА_4 про те, що 17.09.2019 року в нічну зміну не вийшов на роботу машиніст тістомісильних машин 2-го розряду ОСОБА_1 . Про свою відсутність він не попереджав, на телефонні дзвінки начальника зміни не відповідав, в табелі обліку робочого часу вказаному робітнику проставлено «неявку з нез`ясованих причин», що підтверджується копією вказаної доповідної записки.
З копії акту без номеру від 18.09.2020 року «Про відсутність працівника на робочому місці», вбачається, що вказаний акт складено начальником зміни ОСОБА_5 , у присутності оператора лінії у виробництві харчової продукції 2 р. ОСОБА_6 та укладальника – пакувальника ОСОБА_7 про те, що машиніст тістомісильних машин 2 р. дільниці листкового печива № 1 Виробництва № 1 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці на протязі усієї робочої зміни з 19:00- 17 вересня 2019 року до 07:00 годин – 18 вересня 2019 року. Зміст даного акту підтверджено особистими підписами ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 «з актом ознайомлений (посада, підпис, прізвище)» вказаного акту не заповнена.
Відповідно до наказу (розпорядження) Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас» № 962-К від 20.09.2019 р. «Про припинення трудового договору (контракту)», ОСОБА_1 - машиніста тістомісильних машин 2 р. дільниці листкового печива № 1 Виробництва № 1 звільнено на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Підстава звільнення: доповідна записка завідуючого виробництвом ОСОБА_3 від 18.09.2020 року, акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 від 18.09.2019 року. 
20.09.2019 року головним фахівцем з кадрового адміністрування ОСОБА_9 , у присутності начальника відділу кадрів та організації праці Мазур О.М. та керівника служби персоналу ОСОБА_10 складений акт «Про відмову від підписання наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)», яким зафіксовано, що 20.09.2019 року у приміщенні відділу кадрів та організації праці ПП ВТК «Лукас», розташованому за адресою: м. Кременчук, вул. Чкалова, буд 186, машиністу тістомісильних машин 2 р. ОСОБА_1 було запропоновано ознайомитися під особистий підпис з наказом (розпорядженням) від 20.09.2019 року № 962-К про припинення трудового договору (контракту). ОСОБА_1 від ознайомлення з вищевказаним наказом під особистий підпис відмовився, наказ був зачитаний вголос, що підтверджується копією вказаного акту.
З наказом про звільнення ознайомлений 25.09.2019 року.
Відповідно до копії довідки форми ОК-5, виданої спеціалістом Управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду в Кіровоградській області вбачається, що ОСОБА_1 , РОНКПП: НОМЕР_3 , з серпня 2018 року по серпень 2019 року отримував дохід в Приватному підприємстві «Виробничо-торгова компанія «Лукас», при цьому його дохід за липень 2019 року склав 15723,04 грн., за серпень – 16268,00 грн.
Відповідно до довідки, виданої 08.11.2019 року Олександрійською автостанцією встановлено, що останній рейс на Кременчук за маршрутом Кропивницький – Кременчук відправляється о 17:40 год.
З матеріалів справи вбачається, що директор ТОВ «К-Автотранс» листом № 143-4 від 24.10.2019 року повідомив, що 17 вересня 2019 року за напрямком ОСОБА_13 з АС Олександрія відправлялися автобуси у наступний час: 07:10 год., 08:20 год., 09:55 год., 10:45 год., 11:55 год., 15:30 год., 16:30 год., 16:55 год., 17:40 год.
Відповідно до положень частин 1-3 ст.119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу», Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до положень п. 56 «Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року №921, взяття на військовий облік, зняття та виключення з військового обліку призовників і військовозобов`язаних у районних (міських) військових комісаріатах здійснюється за їх особистої присутності. При цьому взяття на військовий облік, зняття або виключення з нього здійснюється за умови наявності паспорта громадянина України та військово-облікових документів, визначених у пункті 16 цього Порядку. Про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.
Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України вступ позивача на військову службу надає йому право на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві.
Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до  п. 4 ч. 1 статті 40 КЗпП передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ч. 1 статті 40 КЗпП України, необхідно виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, у п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.
Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих працівнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку здійснюється на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Відповідно до ч. 1 ст. 149 КЗпП до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Доводи викладені в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції не встановив дійсні обставини у справі, а висновку суду ґрунтуються на припущеннях не підтверджені належними доказами.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до копії повістки на ім`я ОСОБА_1 , 1997 року, останньому 17.09.2019 року о 09:00 годині запропоновано з`явитися в Олександрійський об`єднаний міський військовий комісаріат у АДРЕСА_1 для проходження медичної комісії. 
Згідно з відміткою на вказаній повістці, ОСОБА_1 знаходився за викликом у Олександрійському ОМВК Кіровоградської області з 09:00 годин до 17:00 годин 17.09.2020 року. На вказаній повістці мається відбиток печатки Олександрійського об`єднаного міського військового комісаріату.
Як вбачається з копії повістки на ім`я ОСОБА_1 , 1997 року народження, він згідно із Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» призваний на строкову військову службу, та йому запропоновано 07.10.2019 року о 9:00 годині з`явитися для відправлення на збірний пункт за адресою: АДРЕСА_1 . На вказаній повістці є відбиток печатки Олександрійського об`єднаного міського військового комісаріату.
Листом № 10/1018 від 27.04.2020 року військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 надав суду копію облікової картки призовника ОСОБА_1 , копію корінця повістки від 17.09.2019 року та копію картки медичного огляду призовника на збірному пункті Кіровоградського ОВК від 17.09.2019 року, а також повідомив суд, що громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу для визначення ступеню придатності до військової служби проходять медичний огляд на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_3 . З цією метою вони викликаються повісткою на визначений термін до Олександрійського ОМВК м. Олександрія, де у супроводі представника військового комісаріату на спеціальному виділеному транспорті органом місцевого самоврядування убувають на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Після проходження медичного огляду призовники повертаються до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де їм робиться відмітка у повістці про виклик із зазначенням періоду часу перебування у військовому комісаріаті.
ОСОБА_1 повістку про явку для відправлення на збірний пункт 07.10.2019 року одержав о 17:20 годині 17.09.2019 року, що підтверджується копією розписки, що надана на виконання ухвали суду про витребування доказів військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З копії картки медичного огляду призовника на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_4 на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що вказана картка заповнена 17.09.2019 року.
Як вбачається з копії листа № 10/3266, виданого 28.10.2019 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 на адвокатський запит адвоката Білявського В.В. від 14.10.2019 року, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 о 17 годині 20 хвилин в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , отримав повістку на своє ім`я про явку на 09:00 годину 07.10.2019 року до Олександрійського ОМВК для відправлення на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 . Отримавши повістку у вищезазначений час під особистий підпис ОСОБА_1 залишив приміщення військового комісаріату не пізніше 18 години 17.09.2019 року.
07.10.2019 року о 09 годині ОСОБА_1 прибув до Олександрійського ОМВК, після чого був відправлений на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 .
З копії листа № 3911, виданого 25.10.2019 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_6 на адвокатський запит адвоката Білявського В.В. від 14.10.2019 року, встановлено, що згідно даних ІНФОРМАЦІЯ_6 , 17.09.2019 року ОСОБА_1 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_6 для проходження контрольної медичної комісії, на якій він перебував з 09:00 години до 17:00 години.
ОСОБА_11 , 1997 року народження 07.10.2019 року прибув на обласний збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 та був відправлений 10.10.2019 року до Збройних сил України (смт. Десна, Чернігівської області), що підтверджується копією листа ІНФОРМАЦІЯ_6 № 4467 від 11.12.2019 року, виданого на адвокатський запит ОСОБА_12 від 10.12.2019 року.
З матеріалів справи вбачається, що військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_6 надав лист № 2586 від 21.07.2020 року, відповідно до якого гр. ОСОБА_11 , 1997 року народження прибув 07.10.2019 року на обласний збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_6 та був відправлений 10.10.2019 року до Збройних сил України (смт. Десна, Чернігівської області). До даного листа долучено копію витягу з книги протоколів засідань призовної комісії міста Олександрія, відповідно до якого рішенням призовної комісії, що зафіксовано протоколом № 1 від 01.10.2019 року, ОСОБА_1 , 1997 року народження визнано придатним до військової служби.
Як вбачається з довідки № 472/14, виданої 15.11.2019 року командиром В/Ч НОМЕР_1 , ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 , смт. Десна Чернігівської області.
Встановлені обставини дають підстави зробити висновок, що позивач в період з 09:00 до 17:00 години 17.09.2019 року залучався до виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і відповідно не прибуття на робоче місце 17.09.2019 року об 19 годині вечора пов`язане з виконанням зазначених обов`язків.
Відповідач по справі звільняючи позивача з роботи за прогул на зазначені обставини не звернув увагу, і визнав відсутність на робочому місці позивача з 19 вечора 17.09.2019 року по 7 годину ранку 18.09.2019 року без поважних причин, при цьому зробив такі висновки без належного встановлення причин відсутності позивача на робочому місці, чим порушив норми трудового законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції неправильно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Суд першої інстанції стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу виходив з доказів, які знаходились в матеріалах справи, зокрема надані позивачем по справі.
Суд першої інстанції провів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з копії довідки форми ОК-5, виданої спеціалістом Управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду в Кіровоградській області відповідно до якої ОСОБА_1 , РОНКПП: НОМЕР_3 , з серпня 2018 року по серпень 2019 року отримував дохід в Приватному підприємстві «Виробничо-торгова компанія «Лукас», при цьому його дохід за липень 2019 року склав 15723,04 грн., за серпень – 16268,00 грн.
Відповідач по справі мав процесуальну можливість відповідно до статті 81 ЦПК України, надати належний розрахунок середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, однак не скористався таким процесуальним правом.
Приймаючи до уваги встановлені обставини, суд апеляційної інстанції зробив висновок, що доводи  викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки не підтверджуються належними та допустимими доказами та суперечать фактичним обставинам справи та вимогам закону.
Підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні.
Апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, рішення суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України залишається без змін.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,                              
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Виробничо-торгова компанія «Лукас», залишити без задоволення.
Рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.09.2020 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту прогошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий: 

Судді