Постанова
іменем України
16 березня 2021 року
м. Київ
справа № 364/673/18
провадження № 51-5840 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , котрий діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Володарського районного суду Київської області від 5 березня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110300000109, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Жашкові Черкаської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України  (далі – КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у с. Фурси Білоцерківського району Київської області, зареєстрований на АДРЕСА_2 , проживає на АДРЕСА_3 , раніше судимого, останнього разу – 25 червня 2019 року Ставищенським районним судом Київської області за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Володарського районного суду Київської області від 5 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано                 ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 квітня 2018 року по 12 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також цим вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не переглядаються.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що він організував вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому, за наступних обставин. 
Так, на початку квітня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Біла Церква Київської області, переслідуючи умисел на організацію вчинення злочину, вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 для вчинення крадіжки майна з будинку односельців ОСОБА_7 – ОСОБА_9 .
В подальшому, 16 квітня 2018 року приблизно о 9 год. ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 та повідомив йому, що родина ОСОБА_9 залишила свій будинок, що на    АДРЕСА_4 , та вказав на шляхи підходу до житлового будинку. Потім ОСОБА_8 , дотримуючись телефонних вказівок ОСОБА_7 щодо розташування кімнат                    у будинку та місця знаходження матеріальних цінностей, прийшов до зазначеного будинку, де в проміжок часу з 9 до 12 год., діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , за пропозицією останнього, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власників будинку та сторонніх осіб, шляхом віджиму вікна, проник до житлового будинку ОСОБА_9 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 102 261,32 грн., що є значною шкодою. В цей час, ОСОБА_7 знаходився на сільському кладовищі у с. П’ятигори Тетіївського району Київської області та спостерігав за пересуванням родини ОСОБА_9 , а приблизно о 12 год. зателефонував ОСОБА_8 та повідомив йому, що ОСОБА_9 повертаються додому. Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення                                   з викраденим майном, а ОСОБА_7 отримав від нього частину викраденого, яким розпорядився на власний розсуд.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року вирок Володарського районного суду Київської області від 5 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження  закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вважає, що суд необґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі та достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Звертає увагу, що суд в основу судового рішення поклав дані протоколу огляду місця події, протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , а також дані довідки за результатами проведення радіотехнічної розвідки, які, на його думку, отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Крім того, зазначає, що всупереч приписам ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито речові докази. Як на порушення права на захист вказує на затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК без участі призначеного йому захисника. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) відповідних доводів сторони захисту не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції  без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в якій порушувалися питання недопустимості доказів, що були покладені в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК кваліфіковані вірно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду                                про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину зроблено                                         з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних в судовому засіданні, надані письмові докази – дані протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, довідки про результати радіотехнічного обстеження, постанов про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, висновку судово-товарознавчої експертизи, дані ухвал слідчих суддів Тетіївського районного суду Київської області від 26 квітня                    2018 року, CD-дисків та інших письмових документів.
Досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.
Доводи захисника ОСОБА_6 про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, полягає у тому, що суд ухвалив вирок на недопустимих доказах, а саме: даних протоколу огляду домогосподарства по    АДРЕСА_4 , протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 та довідки про результати радіотехнічного обстеження, є безпідставними.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР,                              що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.                  
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16 квітня 2018 року надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 про вчинення відносно неї кримінального правопорушення. У зв`язку з цим,  слідчим невідкладно, з метою врятування майна, було проведено огляд домогосподарства по АДРЕСА_4  з дозволу володільця ОСОБА_12 . Після чого, 17 квітня 2018 року до  ЄРДР були внесені відомості про вчинення відносно                       ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 17 квітня                  2018 року огляд місця події здійснений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому згідно з ч. 1 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є допустимими та можуть бути використані при винесенні процесуальних рішень.
Також необґрунтованими є й доводи сторони захисту про неможливість використання в якості доказу даних протоколу слідчого експерименту, проведеного під час досудового розслідування за участю ОСОБА_8 .  Той факт, що в судовому засіданні ОСОБА_8 відмовився давати показання в порядку                ст. 63 Конституції України не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів. В даному випадку, під час слідчого експерименту ОСОБА_8 не лише розповідав про обставини вчинення злочину і те, що свої дії він узгоджував із ОСОБА_7 по телефону, але й на місцевості відтворював обстановку події, що відбулася, та демонстрував свої дії. Таким чином, суд правильно визнав протокол слідчого експерименту допустимим доказом та поклав дані, що містяться в ньому, в основу обвинувального вироку.
Відповідна позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14 вересня              2020 року (справа № 740/3597/17), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів. 
Не знайшли свого підтвердження й доводи касаційної скарги про порушення вимог ст. 290 КПК у зв`язку з невідкриттям стороні захисту речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції, засудженому ОСОБА_7                                     у відповідності до приписів ст. 290 КПК було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, при цьому ним не було заявлено жодних клопотань про повторне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження як до початку проведення підготовчого судового засідання, так і під час судового розгляду, а всі докази, на які посилалась сторона обвинувачення, досліджувалися безпосередньо у суді за його участю, що також не заперечується захисником. Крім того, захисник ОСОБА_6 вступив у кримінальне провадження після виконання вимог ст. 290 КПК, а саме на стадії судового розгляду, та ознайомився з матеріалами кримінальної справи 2 жовтня 2018 року. За наявності сумнівів щодо достовірності доказів, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість заявити відповідне клопотання, однак цього не зробила. Тому, посилання захисника на стадії перегляду вироку на недопустимість речових доказів є неспроможними.
Що стосується доводів захисника про недопустимість як доказу даних довідки за результатами проведення радіотехнічної розвідки, оскільки відсутня ухвала слідчого судді, то вони також є безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 258 КПК ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. При цьому втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд                    і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Разом з цим, радіотехнічна розвідка не є різновидом втручання в приватне спілкування, а полягає в установленні постачальників послуг рухомого зв`язку, технічним обладнанням яких охоплюється певна територія або місце, та проводиться без ухвали слідчого судді.
Так, у матеріалах справи наявне доручення, видане старшим слідчим на підставі                   п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідному оперативному підрозділу, на проведення радіотехнічної розвідки. Відтак вказана слідча дія проведена відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а отримані за її результатами докази                         є допустимими.
Необґрунтованими є й твердження захисника про порушення права                    ОСОБА_7 на захист у зв`язку з затримання його в порядку ст. 208 КПК без участі призначеного йому захисника.
Згідно з ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. 
Тобто, положеннями вказаної статті визначений порядок затримання особи, відповідно до якого участь захисника в момент затримання не передбачена, оскільки уповноважена особа зобов`язана лише роз`яснити затриманому його право мати захисника та негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при затриманні             ОСОБА_7  в порядку ст. 208 КПК старшим слідчим було дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону, про що відповідно до приписів ч. 5 зазначеної норми складено протокол від 20 квітня 2018 року.
Таким чином, дослідивши та проаналізувавши вказані докази, надавши кожному                   з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК за обставин, вказаних у вироку, та ухвалив рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку,                        в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які є аналогічним                         доводам його касаційної скарги, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, з якими погоджується й суд касаційної інстанції та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогам                ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були                             би підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень,                                            не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Володарського районного суду Київської області від 5 березня 2020 року                    та ухвалу Київського апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року щодо                              ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу                захисника – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                       ОСОБА_13