ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/171/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Соколовій М.В.

за участю представників учасників справи:
від позивача - Єрьоменко Ю.А.
від відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Потенціал"
на рішення Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020, ухвалене суддею Нікітенком С.В., м. Херсон, повний текст складено 07.10.2020
у справі № 923/171/20
за позовом Комунального підприємства «Потенціал»
до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» 
про визнання недійсним рішення комісії

ВСТАНОВИВ:
У лютому 2019 року Комунальне підприємство «Потенціал» (далі КП «Потенціал») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (далі «Херсонобленерго»), в якому просило суд (з урахуванням заяви від 26.03.2020) визнати недійсним рішення комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ, яке оформлене протоколом № 227 від 21.01.2020 з розгляду акту про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії № 131858 від 14.08.2019 (далі рішення комісії).
Позов мотивований тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення комісії відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами вчинення позивачем будь-яких порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії та умов укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії. 
Позивач також зазначив, що перевірка здійснювалась представниками АТ «Херсонобленерго» вночі та без участі представників позивача. При оформлені акту про порушення ніхто з представників позивача не був присутній. Перевірка здійснювалась з грубим порушенням права комунальної власності, що виразилось в зломі дверей, пробитті стіни та в незаконному проникненню на територію будівлі де знаходився електролічильник. 
У відзиві на позов АТ Херсонобленерго» зазначило, що під час здійснення перевірки об`єкту позивача, складення акту про порушення та прийняття оскаржуваного рішення комісії не було порушено норм чинного законодавства. Зокрема зазначило, що акт про порушення складався в присутності голови сільської ради, який під відеозапис відмовився його підписувати. Прилад, який впливав на лічильник, вилучено в присутності слідчого поліції та без пошкодження дверей чи будівлі. Факт впливу вилученого приладу на лічильник, що призводить до безоблікового споживання, підтверджено висновком незалежної експертизи. Позивачем був належним чином повідомлений про день, час та місце засідання комісії.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020 у справі № 923/171/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Місцевий господарський суд виходив з того, що станом на день звернення до суду у позивача не порушені права та законні інтереси, оскільки нормами ПРРЕЕ не передбачено оскарження рішень комісії в окремому судовому провадженні. Заперечення щодо його законності та обґрунтованості мають досліджуватись судом, як заперечення споживача до позову при розгляду спору за позовом електроорганізації про стягнення донарахованої електроенергії.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачем вірно обрано спосіб захисту свого порушеного права, оскільки вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2020 для розгляду вказаної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 за апеляційною скаргою КП «Потенціал» відкрито апеляційне провадження, встановлено АТ «Херсонобленерго» строк до 16.11.2020 для подання відзиву та роз`яснено учасникам справи про їх право в цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
19.11.2020 від АТ «Херсонобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 розгляд справи № 923/171/20 призначено на 10.12.2020 о 10:00 год.
26.11.2020 АТ «Херсонобленерго» подало клопотання про участь його представника в судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої просило доручити, зокрема, Господарському суду Херсонської області.
Ухвалою ПІвденно-західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 вказане клопотання задоволено та доручено Господарському суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання 10.12.2020 о 10:00 год. в режимі відеоконференції.
В судових засіданнях оголошувались перерви з 10.12.2020 до 20.01.2021, з 20.01.2021 до 28.01.2021 о 13:30 год.
27.01.2021 від АТ «Херсонобленерго» надійшла промова у судових дебатах, в яких відповідач заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, зазначив, що дефекти акту не спростовують порушення позивачем ПРРЕЕ.
В судове засідання 28.01.2021 з`явився представник позивача, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020 у справі № 923/171/20, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Представник АТ «Херсонобленерго» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.10.2003 КП «Потенціал» (споживач) та АТ «Херсонобленерго» (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 4378 (далі договір), відповідно розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 146,1 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії, здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами. 
Точки продажу електричної енергії зазначаються у додатку № 7 до даного договору «Однолінійна схема». 
Додатком № 5 до договору визначено перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії. 
Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не убомовлені цим договором, сторони зобов`язуються куруватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.
Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін, який є додатком № 6 до договору, на об`єкті споживача «Водопостачання» дозволена потужність складає 44,1 кВт.
14.08.2019 представниками Генічеського РЕМ АТ «Херсонобленерго» на об`єкті позивача «Водопостачання» складено акт про порушення № 131858 (час складання акту: 16:00 год.), в якому зазначено наступне: «споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с. Червоне (Червонопрапорне), вул. Леніна, б.11 порушив п. 5.5.5 ПРРЕЕ, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме: з метою безоблікового користування ел. енергією споживач встановив високочастотний генератор, антену якого закріпив на лічильнику № 7950330, ТИПУ НІК 2301 АП2В, 5(60) А, держ.повір. 2016-ІІ кв, 380 В пок. 053355,6. Електроенергія споживається приладом обліку електроенергії не враховується та не сплачується в повному обсязі. При навантажені фаза А -12,5 А, фаза В-13,2 А, фаза С - 13,0 А, Р=7,6 кВт, імпульси лічильника відсутні, лічильний механізм не працює, покази ел.лічильника не змінюються. На місце складення Акту про порушення ПРРЕЕ викликано представників поліції. В присутності представників поліції слідчо-оперативної групи, через вентиляційний отвір будівлі насосної станції вилучено високочастотний генератор. Фото, відеоматеріали додаються. Акт складено згідно п.8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ». 
Акт про порушення підписано п`ятьма представниками постачальника електричної енергії. З боку споживача зроблено запис, що сільський голова ОСОБА_1 від підпису відмовився, що зафіксовано відеоматеріалами.
14.08.2019 АТ «Херсонобленерго» складено акт № 222016 про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів, в якому зазначено про опломбування високочастотного генератора, який вилучений у споживача на об`єкті Водопостачання с. Червонопрапорне в герметичний пакет з пломбою № С54163177.
Акт про опломбування підписано трьома представниками постачальника електричної енергії. З боку споживача зроблено запис, що сільський голова ОСОБА_1 від підпису відмовився.
Як вбачається з протоколу № 169 від 19.09.2019, комісія АТ «Херсонобленерго», розглянувши акт про порушення № 131858 від 14.08.2019, постановила: згідно ПРРЕЕ п. 8.4.4. направити на експертизу технічний засіб, яким здійснювалось втручання в роботу приладу обліку, ідентичний прилад вимірювальної техніки, так як споживач не надав доступ для зняття лічильника.
06.12.2019 судовим експертом Пампухою Г.Л. складено висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 9421, в якому встановлено, що наданий на дослідження пристрій відноситься до високочастотних генераторів з антеною у вигляді коаксіального кабелю з відгалуженням на його кінцевій робочій частині. У разі під`єднання наданого на дослідження пристрою, відповідно до наданої схеми в акті про порушення ПРРЕЕ № 131858 від 14.08.2019, до джерела змінного струму напругою 220В частотою 50 Гц і при розміщенні його кінцевої робочої частини з відгалуженнями з двох проводів у ізоляції білого та чорного кольору біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1В зав. № 7943888 2016 року випуску, здійснюється вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електричної енергії протягом всього періоду впливу.
В матеріалах справи міститься лист АТ «Херсонобленерго», адресований керівнику КП «Потенціал», за вих. № 37/06-066469 від 20.12.2019, в якому зазначено про те, що у зв`язку з проведення експертизи, засідання комісії по розгляду акту про порушення перенесено на 21.01.2020. 
21.01.2020 комісією АТ «Херсонобленерго» по розгляду актів порушення проведено засідання, на якому розглянуто акт про порушення №131858 від 14.08.2019 та результати експертного дослідження № 9421 від 06.12.2019.
Комісією прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 227 від 21.01.2020, про проведення розрахунку в порядку п.п. 3 п.8.4.2. та п.8.4.10. ПРРЕЕ, в результаті чого було визначено об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 130767 кВт/год. за період з 14.08.2018 по 14.08.2019 на загальну суму 355717,56 грн. 
Предметом спору у дані справі є вимога КП «Потенціал» визнати недійсним вищевказане рішення комісії з тих підстав, що перевірка об`єкту позивача здійснювалась представниками АТ «Херсонобленерго» вночі, без участі представників позивача, при оформлені акту про порушення ніхто з представників позивача не був присутній, перевірка здійснювалась з грубим порушенням права комунальної власності, що виразилось в зломі дверей, пробиття стіни та в незаконному проникненню на територію будівлі, де знаходився електролічильник.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що права позивача не порушені, оскільки нормами ПРРЕЕ не передбачено оскарження рішень комісії в окремому судовому провадженні. Заперечення щодо його законності та обґрунтованості мають досліджуватись судом, як заперечення споживача до позову при розгляду спору за позовом електроорганізації про стягнення донарахованої електроенергії.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Частиною другою ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Колегія суддів зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.
Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17.
Пунктом 4 ст. 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що позивачем вірно обрано спосіб захисту свого порушеного права шляхом звернення до господарсько суду з вимогою визнати недійсним та скасувати рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ.
Щодо суті спору колегія суддів зазначає наступне.
Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 за № 312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ:
Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;
Відмова в доступі до об`єкта споживача - дії та/або бездіяльність споживача (власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про не допуск.
Експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.
Відповідно до підпункту 7 п. 5.2.1. ПРРЕЕ електропостачальник має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.
Споживач електричної енергії зобов`язаний:
- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункт 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ);
-  забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору (підпункт 12 п. 5.5.5. ПРРЕЕ);
- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (підпункт 20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ).
Згідно з п. 8.1.1. ПРРЕЕ учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів. Якщо між сторонами відповідного договору виникає спірне питання, сторони мають вжити усіх заходів, які застосовуються для врегулювання спірного питання, шляхом ініціювання проведення між сторонами переговорів щодо спірного питання, запропонувати можливі способи його вирішення. Під час проведення переговорів сторони мають спільно визначити найбільш прийнятне рішення для врегулювання спірного питання.
Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ встановлено, що:
- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил;
- в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення;
- у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою;
Згідно з п. 8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
Підпунктом 3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).
Пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, що:
- факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
- для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.
- якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.
Як вже зазначалось раніше, 14.08.2019 представниками відповідача на об`єкті позивача складено акт про порушення № 131858. 
На підтвердження законності дій представників Генічеського РЕМ АТ «Херсонобленерго» при складанні акту про порушення № 131858 від 14.08.2019, відповідачем додано до матеріалів справи компакт-диск з чотирма відеофайлами (а.с.70).
В судовому засіданні 20.01.2021 при дослідженні доказів, в присутності представників учасників справи, судовою колегією були досліджені вказані відеофайли.
З відеофайлу № 20190814_201009 вбачається, що певна особа відмовляється підписувати акт. При цьому, вказаний відеозапис не дозволяє встановити: який саме акт ця особа відмовляється підписувати. Учасниками справи визнається, що ця особа є головою Червонської сільської ради Генічеського району Херсонської області ОСОБА_1 З відеозапису вбачається, що він здійснений в денний час. 
З відеофайлу № IMG_6173 вбачається, що відеозапис здійснює особа, яка стверджує, що керівник КП «Потенціал» відмовляється прибути на місце та не допускає до обстеження. У цьому відео-файлі здійснюється відеозйомка певного засобу вимірювальної техніки. З відеозапису вбачається, що він здійснений також в денний час. 
З відеофайлу № IMG_6194 вбачається, що відеозапис здійснює особа, яка стверджує, що зараз в присутності «оперативної служби» та служби охорони Херсонобленерго буде здійснюватись відключення засобу, за яким здійснюється, на його думку, крадіжка електроенергії. В подальшому з відеозапису вбачається, що з приміщення, через отвір у стіні, вилучається невідомий пристрій. З відеозапису вбачається, що він здійснений вже вночі.
З відеофайлу № IMG_6213 вбачається розмова між певними особами. З відеозапису вбачається, що він також здійснений вже вночі.
Проаналізувавши надані відеофайли та зіставивши їх з інформацією, викладеною в акті про порушення № 131858 від 14.08.2019, колегія суддів зазначає наступне.
Часом складання акту про порушення № 131858 від 14.08.2019 зазначено 16:00 год. З боку споживача зроблено запис, що сільський голова ОСОБА_1 від підпису відмовився, що зафіксовано відеоматеріалами. В цьому акті також зазначено, що на місце його складення викликано представників поліції, в присутності яких, через вентиляційний отвір будівлі насосної станції вилучено високочастотний генератор.
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до п. 8.2.5. ПРРЕЕ особою, яка з боку споживача на місці виявлення порушення має право підписувати акт про порушення є представник КП «Потенціал», або особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
ОСОБА_1 не є ні представником КП «Потенціал», ні особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.
Крім того, запис про відмову ОСОБА_1 від підпису міститься і на акті № 222016 від 14.08.2019 про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів, в якому зазначено про опломбування високочастотного генератора, який вилучений у споживача на об`єкті Водопостачання с. Червонопрапорне в герметичний пакет з пломбою № С54163177.
Разом з тим, з відеофайлу під № 20190814_201009, на якому ОСОБА_1 відмовляється підписувати певний акт, вбачається, що відеозапис здійснений вдень, в той час як вилучення пристрою, за допомогою якого, на думку відповідача, здійснюється втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, вилучався вночі, що вбачається з відеофайлу № IMG_6194.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази того, що вночі, коли працівниками АТ «Херсонобленерго» було здійснено вилучення вказаного пристрою та, відповідно, його опломбування, були присутні представники КП «Потенціал». Надані відповідачем відеоматеріали це також не підтверджують.
Надані відповідачем відеоматеріали спростовують його доводи про те, що акти про порушення та опломбування взагалі були складені в присутності ОСОБА_1
Надані відеоматеріали не дають можливість встановити, що вилучення спірного пристрою та його опломбування відбулось навіть у присутності представників поліції, які за твердженням відповідача, були там.
Щодо доводів відповідача про те, що представник КП «Потенціал» відмовився прибути на об`єкт, а також про те, що керівник КП «Потенціал» не допускає працівників АТ «Херсонобленерго» до обстеження об`єкта, колегія суддів зазначає наступне.
В матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, що АТ «Херсонобленерго» зверталось до КП «Потенціал» з вимогою надати доступ до об`єкта, або докази, що представники КП «Потенціал» чинять перешкоди працівникам АТ «Херсонобленерго» у доступі до об`єкта. 
Надані відповідачем відеоматеріали це також не підтверджують.
Крім того, у відповідності до вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ відмова в доступі до об`єкта споживача має засвідчується відповідним актом про не допуск.
Разом з тим, в матеріалах даної справи відповідний акт відсутній. Представником АТ «Херсонобленерго» в судовому засіданні 20.01.2021 підтверджено, що такий акт не складався.
Фактично, з пояснень представника АТ «Херсонобленерго» та наданих ним до матеріалів справи відеоматеріалів вбачається, що вилучення пристрою, за допомогою якого, на думку відповідача, здійснювалось втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, відбулось шляхом проникнення через отвір до приміщення у нічний час без будь-якого на те дозволу.
Щодо наданого АТ «Херсонобленерго» висновку експерта від 06.12.2019 за № 9421, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось раніше, пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, зокрема, що факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджений експертизою, для забезпечення проведення якої оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу, зокрема, засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання їх в роботу.
Разом з тим, як вбачається з висновку експерта від 06.12.2019 за № 9421 та не заперечується АТ «Херсонобленерго», в порушення приписів вищезазначеної норми, на дослідження експерту було надано аналогічний засіб вимірювальної техніки, а не той, який знаходився на об`єкті КП «Потенціал» та в роботу якого, на думку, АТ «Херсонобленерго», здійснювалось втручання.
Крім того, як вбачається з протоколу засідання комісії № 227 від 21.01.2020, об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 130767 кВт/год. за період з 14.08.2018 по 14.08.2019 на загальну суму 355717,56 грн. було нараховано на підставі підпункту 3 п. 8.4.2. та п. 8.4.10. ПРРЕЕ.
Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P · t доб. · K в, де: Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
З протоколу засідання комісії № 227 від 21.01.2020 вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за об`єктом споживача взята дозволена потужність 44,1 кВт згідно з додатком № 6 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін).
Разом з тим, АТ «Херсонобленерго» не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.
В акті про порушення № 131858 від 14.08.2019 зазначено, що: «Споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму навантаження. Паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надав та допуску для перевірки переліку струмоприймачів не надав».
Як вже зазначалось, в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, що АТ «Херсонобленерго» зверталось до КП «Потенціал» з вимогою надати доступ до об`єкта, або, що представники КП «Потенціал» чинять перешкоди працівникам АТ «Херсонобленерго» у доступі до цього об`єкту. Надані відповідачем відеоматеріали це не підтверджують. 
Крім того, в матеріалах даної справи відсутній акт про не допуск до об`єкта споживача, складений на виконання вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ.
Таким чином, оскаржуване рішення комісії з розгляду акта про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі невірних вихідних даних.
Колегія суддів зазначає, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним (постанова Верховного Суду від 10.04.2018 у справі № 906/585/17)
Враховуючи вищевикладене, численні невідповідності акту про порушення обставинам справи, а також те, що оскаржуване рішення комісії з розгляду акта про порушення прийнято на підставі невірних вихідних даних, колегія суддів зазначає, що позов КП «Потенціал» підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення комісії - визнанню недійсним.
Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що рішення Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020 у справі № 923/171/20 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на відповідача.
З апеляційної скарги КП «Потенціал» також вбачається, що останнє просить покласти на АТ «Херсонобленерго» судові витрати, у тому числі витрати на правову допомогу у розмірі 8000 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Частиною 3 ст. 123 ГПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Пунктом 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.
Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Згідно з ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК україни).
Згідно з ч. 4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
На підтвердження понесення в суді апеляційної інстанції витрат на правову допомогу КП «Потенціал» надано суду договір № 6 юр на надання адвокатських послуг від 05.10.2020, укладений між Кп «Потенціал» та адвокатом Єрьоменко Ю.А., та розрахунок суми гонорару, який є додатком № 1 до вищевказаного договору.
Колегія суддів враховує, що зазначений розрахунок містить у собі детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позивачем дотримано порядок повідомлення про понесення судових витрат, а також надано суду належні та допустимі докази на підтвердження їх понесення.
У розумінні положень ч. 5 ст. 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. 
Суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Колегія суддів зазначає, що АТ «Херсонобленерго» не надано суду будь-яких заперечень щодо понесених КП «Потенціал» витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про наявність підстав для задоволення заяви КП «Потенціал» та стягнення з АТ «Херсонобленерго» на його користь 8000 грн. витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Потенціал" задовольнити.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020 у справі № 923/171/20 скасувати.
Позов задовольнити.
Визнати недійсним рішення комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ Акціонерного товариства «Херсонобленерго», яке оформлене протоколом № 227 від 21.01.2020 з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 131858 від 14.08.2019.
Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на користь Комунального підприємства «Потенціал» 2102 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову.
Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на користь Комунального підприємства «Потенціал» 3153 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на користь Комунального підприємства «Потенціал» 8000 грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 01.02.2021.

Головуючий суддя                                                  Л.О. Будішевська

Суддя                                                                      С.В. Таран

Суддя                                                                      Л.В. Поліщук