ПОСТАНОВА
Іменем України

18 березня 2021 року   
м.Київ
справа №300/770/19
адміністративне провадження №К/9901/30266/19
              
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів-  Кашпур О.В.,  Радишевської О.Р., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу 
за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області про визнання незаконним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, провадження у якій відкрито 
за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року ухвалене у складі судді Матуляка Я.П. та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року, ухвалену у складі головуючого судді Гуляка В.В., суддів Коваля Р.Й., Гудима Л.Я.
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області, в якому просив:
- визнати незаконним наказ Державної міграційної служби України від 14.03.2019 №60-кт;
- поновити його на державній службі та на посаді начальника Богородчанського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області з часу звільнення з 17.03.2019 року;
- стягнути на його користь з Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.03.2019 року з врахуванням підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
2. На обґрунтування позову зазначає про протиправність його звільнення, з огляду на  неналежне виконання роботодавцем вимог частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України, оскільки при попередженні про наступне вивільнення йому не було запропоновано усі вакантні посади. 
ІІ. Встановлені судами обставини справи
3. З 20.05.2018 року ОСОБА_1 працював на посаді завідувача Богородчанського районного сектору УДМС України в Івано-Франківській та з 07.08.2018 року на посаді начальника Богородчанського районного відділу управління ДМС в Івано-Франківській області.
4. Наказом УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №34 введено в дію з 04.09.2018 року зміни до структури управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області на 2018 рік, затверджені головою ДМС Соколюком М.Ю. та погоджені в.о. Міністра внутрішніх справ України Яровим С.А .
5. З урахуванням змін до структури управління ДМС України в Івано-Франківській області розроблено проект змін до штатного розпису, затверджені головою ДМС відповідно до підпункту 10 пункту 10 Положення.
6. Зміни до штатного розпису УДМС України в Івано-Франківській області введено в дію з 04.09.2018 року наказом УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №35.
7. Вказані зміни структури УДМС в Івано-Франківській області мали наслідком скорочення посад начальника та заступника начальника Богородчанського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області.
8. У зв`язку з введенням в дію зміни структури та змін до штатного розпису відповідно до наказів УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №34 та №35, 04.09.2018 року всіх працівників Богородчанського районного відділу попереджено про наступне вивільнення та запропоновано для переведення на наявні вакантні посади відповідно до професійної компетентності.
9. При цьому, позивача ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення лише 15.01.2019 року у зв`язку з наступними обставинами.
10. Наказом ДМС України від 31.08.2018р. за № 205-кт позивача відсторонено від займаної посади строком на два місяці - до 26.10.2018р. включно, на виконання ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28.08.2018 року у справі № 344/13226/18 в рамках кримінального провадження №42018090780000098.
11. Відповідно до наказів УДМС України в Івано-Франківській області про надання відпусток від 25.10.2018р. №274-в, від 13.11.2018р. №283-в, від 10.12.2018р. №295-в, позивач безперервно перебував у відпустках в період з 27.10.2018р. по 14.01.2019р.
12. В перший день виходу на роботу, 15.01.2019 року, позивача ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення у зв`язку із введеними в дію змінами до структури УДМС в Івано-Франківській області відповідно до наказу УДМС в Івано-Франківській області від 16.08.2018р. №34 та змінами до штатного розпису УДМС України в Івано-Франківській області відповідно до наказу УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018р. №35 з врученням попередження про наступне вивільнення.
13. Одночасно із попередженням про наступне вивільнення, позивачу запропоновані для переведення дві наявні на той час вакантні посади категорії «Б» відповідно до його кваліфікації: заступника начальника Верховинського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області та заступника начальника Городенківського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області, від яких ОСОБА_1 відмовився.
14. У подальшому, наказом ДМС України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 14.03.2019 року №60-кт, що був оголошений наказом УДМС України в Івано-Франківській області від 15.03.2019 року №92-к, ОСОБА_1 звільнено 16.03.2019 року з посади начальника Богородчанського районного відділу УДМС України в Івано-Франківській області, на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. 
15. Уважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
16. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року адміністративний позов задоволений повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ голови Державної міграційної служби України за №60-кт від 14.03.2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 "
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Богородчанського районного управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області з 17.03.2019 року.
Стягнуто з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2019 року по 27 травня 2019 року у розмірі 22 116 (двадцять дві тисячі сто шістнадцять) гривень.
17. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року змінено, а саме, абзац четвертий резолютивної частини цього рішення суду викладено в такій редакції:
«Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2019 року по 27 травня 2019 року у розмірі 21655 (двадцять одну тисячу шістсот п`ятдесят п`ять) грн. 25 коп.».
У решті частині рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року в адміністративній справі №300/770/19 залишено без змін.
18. Задовольняючи позов суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачами ДМС України як і УДМС в Івано-Франківської області неналежно виконано обов`язок, встановлений ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо пропонування позивачу усіх вакантних посад, які з`явилися на підприємстві за період з моменту попередження до дня звільнення.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги і аргументи сторін
19. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області подало касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, що судами обох інстанцій зроблено невідповідні висновки, які не відповідають обставинам справи, просить скасувати оскаржені судові рішення судів попередніх інстанцій і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. 
20. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що відповідачі були зобов`язані запропонувати всі наявні посади до моменту звільнення позивача із займаної посади.
21. Позивачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній зазначаючи про ненадання оцінки судами попередніх інстанцій на всі його твердження, просить залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
22. Державна міграційна служба у поданому відзиві просить скасувати рішення суду першої та постанову суду апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
23. За правилами частини третьої статті 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
25. Відповідно до вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
27. Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
28. За приписами статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. 
29. Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
30. За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI.Позиція Верховного суду
31. Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
32. Відповідно до роз`яснень, викладених в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суд має з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема: ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці; про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
33. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
34. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
35. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
36. Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
37. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
38. Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена в постановах Верховного Суду, зокрема, у постановах від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17, від 08 травня 2019 року у справі №06/1175/17, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16.
39. Таким чином, довід касаційної скарги, що пропонуванню підлягають посади, лише наявні станом на день попередження про майбутні зміни в структурі є безпідставними та не приймаються Судом.
40. Як встановлено судами попередніх інстанцій та відповідачами не заперечується, що в період по 14.03.2019 року у відповідача з`явилася вакантна посада заступника начальника Рогатинського районного відділу і яка не була запропонована позивачу з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, що підтверджується Інформацією про наявність посад в територіальних підрозділах УДМС в Івано-Франківській області за період з 16.08.2018 року по 16.03.2019 року.
41. Зважаючи на встановлені судами обставини, Суд погоджується з висновком про те, що всупереч вимогам частини третьої статті 49-2 КЗпП відповідачі не вжили заходів для перевірки можливості подальшого використання позивача на службі на будь-якій іншій вакантній посаді, що свідчить про порушення відповідачами процедури звільнення позивача із займаної посади.
42. За таких обставин суди обох інстанцій належним чином дослідили наявні в матеріалах справи докази та надали їм належну оцінку і дійшли обґрунтованого висновку про задоволення позову. 
43. Доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
44. Наявність передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України підстав для звільнення позивача та здійснений судами попередніх інстанцій розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, не є предметом касаційного оскарження.
45. Доводи, викладені позивачем у наданому відзиві на касаційну скаргу, щодо ненадання судами попередніх інстанцій оцінки всім його твердженням, не підлягають розгляду Судом, оскільки позивач правом касаційного оскарження не скористався.
46. На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
47. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
48. За огляду на наведене, Суд, на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи та наявних у ній доказів, дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення відповідають вимогам процесуального закону, є законними та обґрунтованими, а тому підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
49. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються. 
50. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області залишити без задоволення.
2. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року залишити без змін.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Судді:                                                                                           С.А. Уханенко
                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська