УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/3356/18 Головуючий у 1-й інст. Зубчук І. В. 
Категорія 16 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Микитюк О.Ю. 
                        суддів Коломієць О.С.
Григорусь Н.Й.
при секретарі Бірюченко Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу №278/3356/18 
за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про встановлення порядку користування житловим будинком та земельною ділянкою шляхом виділення в натурі
за апеляційною скаргою  ОСОБА_2   
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Зубчук І.В. у м. Житомирі,

встановив:

В листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування житловим будинком та земельною ділянкою та просила виділити їй в натурі 37/100 ідеальних часток будинковолодіння за адресою АДРЕСА_1 відповідно до 2 варіанту (співвласник 2) висновку будівельно-технічної експертизи №45/08-2018 від 07 серпня 2018 року, а також виділити їй в натурі земельну ділянку за даною адресою площею 0,1141 га. згідно висновку експертизи, позначену на плані жовтим кольором. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що вони з відповідачкою у рівних частках є співвласницями житлового будинку та земельної ділянки площею 0,25га, не можуть дійти згоди щодо користування ними. 
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 10 лютого 2020 року позов задоволено. Виділено ОСОБА_1 в натурі в окрему інвентарну одиницю 1/2 ч. житлового будинку “ АДРЕСА_1 (варіант №2 згідно додатку №3 до висновку експерта №45/08-2018 від 07 серпня 2018 р.) загальною площею 68,7 кв.м. у складі приміщень: кімната 1-5, площею 11,9 кв.м., вартістю 11674 гривні, кімната 1-6, площею 19,8 кв.м., вартістю 18947 гривень, коридор 1-2, площею 5,7 к.в.м, вартістю 5454 гривні,  51/100 ідеальних частин загального коридору, вартістю 4976 гривень, 1/2 частини огорожі, вартістю 859 гривень, сарай літера «Г», вартістю 1317 гривень, 1/2 частини криниці, вартістю 509 гривень, а всього на загальну суму 43736 гривень, що складає 37/100 ідеальних часток.
Виділено ОСОБА_1  земельну ділянку по АДРЕСА_1  до відповідної частини житлового будинку господарських будівель і споруд, пл.1141 кв.м (0,1141 га.), що на схемі позначена під №4 (зображена жовтим кольором), яка проходить по точках: 16-17-18-11-12-13-6-5-14-15-16, зі сторонами: 36,12м.-59,97м.-11,91м.-58,84м.-23,69м.-10,76м.-4,63м.-2,09м. - лінія поділу проходить по лінії поділу житлового будинку-4,3м. Земельну ділянку, що на схемі позначена під №1 (зображена фіолетовим кольором), яка проходить по точках: 1-2-3-4-5-6-7-8-1, площею 218,0 кв.м. (0,0218 га.), зі сторонами: 5,1м.-22,77м.-3,86м.-11,86м.-4,63м.-6,61м.-10,21м.-22,48м.  залишено в спільному користуванні співвласників. Площа земельних ділянок, які пропонуються виділити сторонам зменшилася, за рахунок земельної ділянки наданої у спільне користування (на 109,0 кв.м. для кожного співвласника) (Додаток №7 до висновку експерта №45/08-2018 від 07 серпня 2018 р.).
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що в матеріалах справи міститься її заява про визнання висновку будівельно-технічної експертизи №45/08-2018 від 07 серпня 2018 року неналежним доказом, експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, суд не вирішив питання щодо стягнення з неї на користь ОСОБА_1 грошової компенсації та судових витрат.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Встановлено, що ОСОБА_1  є власницею Ѕ частини житлового будинку в АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право на спадщину за законом та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с.6-8).
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 20 травня 2014 року за нею визнано право власності на 1/2 частину земельної ділянки, площею 0,2500 га., для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, яка знаходиться в АДРЕСА_1 (а.с.9).
Як передбачено ст.364 ЦК України, співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності. 
Згідно висновку експерта №45/08-2018 від 07 серпня 2018 р. наданого ОСОБА_1 і покладеного судом першої інстанції в основу рішення в якості висновку судової експертизи, технічно можливо виділити у самостійний об`єкт нерухомого майна 1/2 частину житлового будинку з частиною господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1 . 
Проте, згідно ст.ст.66, 143 ЦПК України в редакції до 15.12.2018 року доказом у справі є висновок експертизи, призначеної судом.
Як передбачено ч.7 ст.102, ч.ч.1,5 ст.106 ЦПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складеного на його замовлення, у такому висновку зазначається, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. 
Висновок експерта №45/08-2018 від 07 серпня 2018 р. складений на замовлення позивачки, у висновку не зазначено, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Відповідно до ст.78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Суд першої інстанції не взяв до уваги заяву відповідачки про недопустимість даного доказу. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції сторонам було роз`яснено право заявити клопотання про призначення судової експертизи або надання належним чином оформленого висновку судового експерта, цим правом сторони не скористались.
За клопотанням ОСОБА_1 ухвалою Житомирського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року призначались будівельно-технічна та земельно-технічна експертизи, оплата яких покладена на неї (а.с.210, 214). Ухвала залишена експертом без виконання, через несплату її вартості (а.с.223).
В судовому засіданні 25 січня 2021 року ОСОБА_1 пояснила, що не бажає проведення експертизи, у справі достатньо доказів на обґрунтування її вимог.
Оскільки для з`ясування питання про можливість виділу в натурі частини домоволодіння і земельної ділянки необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, за відсутності висновку експерта, який відповідає вимогам ст.102 ЦПК України, рішення належить скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову у позові.

Керуючись ст.ст. 259, 268,367, 368, 374, 376, 381 - 384, 389-391 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2   задовольнити.
Скасувати рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 лютого 2020 року і ухвалити нове судове рішення про відмову у позові.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 2114грн.41коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуюча:                                Судді: