СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р.                                                                  Справа № 922/2513/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя  Істоміна О.А., 
за участі секретаря судового засідання Пронози А.П.,
за участі представників учасників справи:
від позивача -  Біляєв Б.Є., довіреність №15 від 05.01.2021;
від відповідача -  Калашник А.Б.,    довіреність № 16       від 16.06.2020,
розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №3313 Х/3) на рішення  Господарського суду Харківської області від 27 жовтня 2020 року (повний текст складено 05.11.2020)  у справі № 922/2513/20 
за  позовом  Комунального підприємства "Харківські теплові системи", м. Харків, 
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2020 року КП "Харківські теплові системи" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020 № 70/42-р/к по справі № 1/14-40-20. 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.10.2020 у справі № 922/2513/20 (суддя Аріт К.В.) позов задоволено повністю.
Повний текст зазначеного рішення складено 05.11.2020.
Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) 25.11.2020, тобто в межах встановленого законом строку на апеляційне оскарження рішення суду, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі        №922/2513/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача, призначено справу до розгляду на 19.01.2021 об 11:00 год.
Апеляційну скаргу, з урахуванням письмових пояснень (вх.№1275 від 01.02.2021), обґрунтовує тим, що місцевий господарський суд  посилається на п. 21 ч.1 ст.1 та п. 34 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення термінів «товар» та «послуга», поряд з цим, відповідач не здійснює контроль за дотриманням КП «ХТС» норм Закону України «Про публічні закупівлі», так само і в матеріалах  справи відсутні докази щодо здійснення позивачем  своєї діяльності відповідно до норм  Закону України «Про публічні закупівлі», а отже посилання суду першої інстанції на зазначений закон та на терміни, які в ньому наведені, на думку скаржника, є безпідставними.
Також зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що в жодному дозвільному документі, ліцензії не міститься слово «послуга», не ґрунтується на нормах діючого законодавства України, оскільки для надання суб`єктами господарювання послуг з постачання теплової енергії діючим законодавством України не передбачена необхідність ліцензії, більш того відсутній взагалі такий вид ліцензії, як «ліцензія на послуги з постачання теплової енергії».
Крім того, стверджує, що Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», яким керувався Виконавчий комітет Харківської міської ради при прийнятті рішення від 05.02.2020 № 62, регулює повноваження по встановленню органом місцевого самоврядування саме послуги з постачання теплової енергії. При цьому, висновок суду першої інстанції про те, що в жодному рішенні про встановлення тарифу на постачання теплової енергії не міститься слово «послуги», є необґрунтованим, оскільки відсутність слова «послуга» в рішенні Виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.02.2020 № 6 не виключає той факт, що зазначеним органом місцевого самоврядування на виконання статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлювався тариф на послугу з постачання теплової енергії.
Також, зауважує, що одноставковий тариф на теплову енергію формується для кожної територіальної громади окремо, а тариф, який встановлений КП «ХТС, сформований для окремих груп споживачів теплової енергії- бюджетні установи, інші споживачі (додаток № 1 до рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.02.2020 № 62), що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції розділу 5 Порядку № 869 «Формування одноставкових тарифів на теплову енергію».
Окрім цього, звертає увагу на те, що, враховуючи пункт 11 Положення про  територіальні відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 51 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за № 291/5, а також наказ голови Відділення від 17.03.2020 № 70/10-ОД «Про затвердження  складу адміністративної колегії територіального відділення», розгляд 11.06.2020 справи № 1/14-40-20 здійснювався правомочним складом адміністративної колегії відділення.
Стверджує, що посилання суду першої інстанції на рекомендації Антимонопольного комітету України від 14.03.2016 № 6-рк є безпідставним, оскільки: 1) зазначені рекомендації Антимонопольного комітету Українине є нормативно-правовим актом; 2) вони винесені в жовтні 2016 року, тобто правовідносини, які встановлювались в зазначених рекомендаціях, не мають жодного значення для правовідносин, які виникли у КП «ХТС» і які регулюються Законом України «Про житлово-комунальні послуги» від 09.11.2017 № 2189-VIII, Правилами № 869 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.04.2019 № 291.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 17.12.2020 о 10:30 год.
Представник відповідача в судових засіданнях 19.01.2021 та 02.02.2021 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№198 від 11.01.2021) та його представники в судових засіданнях 19.01.2021 та 02.02.2021 проти її доводів заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Свої заперечення позивач обґрунтовує тим, що рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.02.2020 № 62 «Про встановлення тарифів на постачання теплової енергії Комунальному підприємству «Харківські теплові системи» тариф, виключно на постачання теплової енергії для бюджетних установ та інших споживачів (крім населення та релігійних організацій) був встановлений в розмірі 46,05 грн/Гкал без ПДВ (55,26 грн/Гкал з ПДВ). Поряд з цим, в преамбулі цього рішення визначено підстави встановлення тарифу на постачання теплової енергії, серед яких зазначено  Закон України «Про теплопостачання», який  передбачає поділ діяльності у теплоенергетичній сфері на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, тоді як Закон України «Про житлово-комунальні послуги» в переліку цих підстав відсутній.
Зважаючи на наведене, позивач вважає безпідставними твердження відповідача про:
1) отримання підприємством позивача ліцензії на виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії;
2) для Підприємства сформовано тариф на послуги з постачання теплової енергії відповідно до пункту 59 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з постачання теплової енергії і постачання гарячої води, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 869;
3) правовідносини Підприємства регулюються Законом України «Про житлово-комунальні послуги».
Також зазначає, що, виходячи зі змісту Закону України  «Про теплопостачання», Закону України «Про житлово-комунальні послуги», Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з постачання теплової енергії і постачання гарячої води, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 869, поняття «постачання теплової енергії»  та «надання послуг з постачання теплової енергії»  є різними за значенням. Крім того, зазначені поняття різняться і за правовим регулюванням. Так,   постачання          теплової енергії як товарної продукції регулюється Правилами користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1198 і Типового договору на постачання в цьому випадку не існує. Разом з цим, постачання теплової енергії  як послуги регулюється Правилами надання послуги з постачання теплової енергії, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 830. Вказана постанова  як обов`язкову умову надання послуги з постачання теплової енергії передбачає наявність кінцевого споживача, а також затверджує Типовий договір на надання саме послуги з постачання теплової енергії. 
Отже, зважаючи на наведене, відповідач вважає, що його підприємство, надаючи своєчасні відповіді на вимоги АМК України, жодним чином не порушило зазначені  відповідачем у рішенні 11.06.2020 № 70/42-р/к норми.
Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи відповідача та позивача, заслухавши усні пояснення представників сторін, перевіривши в межах вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та  процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам,  колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено  господарським судом першої інстанції,   Комунальне підприємство "Харківські теплові системи" (далі - Підприємство, позивач) створене Рішенням Харківської міської ради №442/11 від 28.09.2011 року. Статут  комунального підприємства затверджено 24.09.2019  департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради.  Господарську діяльність здійснює в місті Харкові з постачання теплової енергії на підставі Ліцензії, виданої розпорядженням Харківської обласної державної адміністрації від 18.10.2019 року №524.
Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.02.2020 року №62 "Про встановлення тарифів на постачання теплової енергії Комунальному підприємству "Харківські теплові системи" тариф на постачання теплової енергії для бюджетних установ та інших споживачів (крім населення та релігійних організацій) був встановлений в розмірі 46,05 грн/Гкал без ПДВ (55,26 грн/Гкал з ПДВ).
Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) від 11.06.2020 року №70/42-р/к по справі №1/14-40-20 на Комунальне підприємство "Харківські теплові системи" накладено штраф у розмірі 34000,00 грн. за порушення законодавства, передбачене п.15 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме, подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України керуючись статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» без наведення   посилань  на  пункти цієї статті щодо розміру штрафу та його розрахунку, оскільки комунальне підприємство(позивач)  працює менше одного року, то відповідно до частини 7, ст. 52 зазначеного закону, розмір штрафу обчислюється від доходу (виручки) суб`єкта господарювання за весь час до прийняття рішення про накладання штрафу.
Відповідачем у 2020 році отримано дві вимоги: від  05.03.2020, №70-02/1-1528 та  08.04.2020 , №30-02/1-2075   Харківського обласного територіального відділення АМКУ   щодо запиту інформації : про вартість послуг з постачання теплової енергії за категоріями споживачів, розрахунки у розрізі статей витрат вартості послуг з теплопостачання, рішення органу місцевого самоврядування про встановлення вартості послуг з теплопостачання тощо (а.с. 9-15). На зазначені вимоги 18.03.2020 за № 266/04 та 28.04.2020 за № 330/04  директором  КП «Харківські теплові системи» відповідачеві  ХОТВ АКУ  надані відповіді.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що на вищезазначені вимоги підприємство позивача реагувало своєчасно, запитувану інформацію надавало своєчасно, у повному обсязі або навіть із роз`ясненнями, проте в внаслідок непорозуміння між Підприємством та АМКУ в частині термінологічного визначення постачання теплової енергії в якості товару та постачання теплової енергії в якості послуги було розпочато адміністративну справу №1/14-40-20, за результатами розгляду якої ХОТВ АКУ накладено на Підприємство штраф, що стало підставою для подання цього позову.
При цьому, позивач заначив, що законодавство чітко розділяє поняття «постачання  теплової енергії» та поняття «надання послуг з постачання теплової енергії». Підприємство позивача, маючи ліцензію  лише на постачання теплової енергії, є теплопостачальною організацією в розумінні Закону України «Про теплопостачання» та здійснює господарську діяльність виключно з постачання теплової енергії як товарної продукції на території м. Харкова і не є надавачем послуг з постачання теплової енергії по декільком причинам, основною з яких є відсутність можливості постачати теплову енергію населенню та релігійним організаціям та відсутність мереж для транспортування у віданні  підприємства.
Зважаючи на наведене, позивач вважає, що його підприємство, надавши своєчасно відповіді на вимоги Антимонопольного комітету, у жодному разі не порушило зазначені відповідачем у рішенні від 11.06.2020 №70/42-р/к норми щодо подання недостовірної інформації.
Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, погодився із доводами позивача та зазначив, що законодавство розмежовує поняття «постачання теплової енергії» та «надання послуг з постачання теплової енергії», при цьому,  підприємство позивача отримало ліцензію лише на постачання теплової енергіїё а отже  є теплопостачальною організацією в розумінні Закону України "Про теплопостачання" та  здійснює господарську діяльність виключно з постачання теплової енергії як товарної продукції на території міста Харкова  і не може вважатися  надавачем послуг з постачання теплової енергії. Таким чином, підприємство позивача, надаючи своєчасні відповіді на вимоги ХОТВ АКУ, у жодному разі не порушило вказані відповідачем у рішенні 11.06.2020 року № 70/42-р/к норми.
Також місцевий господарський суд зазначив, що рішення 11.06.2020 року №70/42-р/к прийнято колегією у складі двох осіб, що суперечить нормам ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Колегія суддів погоджується із даним висновком місцевого господарського суду, зважаючи на таке.
Відповідно до п.21 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Згідно з п.34 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Закон України "Про теплопостачання" визначає основні правові, економічні та організаційні засади діяльності на об`єктах сфери теплопостачання та регулює відносини, пов`язані з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії з метою забезпечення енергетичної безпеки України, підвищення енергоефективності функціонування систем теплопостачання створення і удосконалення ринку теплової енергії та захисту прав споживачів та працівників сфери теплопостачання.
Статтею 1 Закону України "Про теплопостачання" визначено такі поняття, як «сфера теплопостачання», «ринок теплової енергії», «теплопостачальна організації», «теплотранспортуюча організації» та «теплогенеруюча організації» тощо.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про теплопостачання" теплова енергія - це товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу.
Тобто, зазначеною нормою визначено, що теплова енергія, як товар, не використовується для її безпосереднього споживання споживачами комунальних послуг, а визначає перелік саме господарських і технологічних потреб де її застосування можливе, а саме: для опалення, підігріву води, інших господарських і технологічних потреб (використання, наприклад, у промисловому виробництві).
Постачання теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору.
Згідно з п.13 розділу III Закону України "Про теплопостачання" до основних повноважень органів місцевого самоврядування у сфері теплопостачання належить встановлення для всіх категорій споживачів тарифів на теплову енергію в порядку і межах, визначених законодавством.
Постачання          теплової енергії як товарної продукції регулюється Правилами користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 року №1198, і типового договору на постачання в цьому випадку не існує.
В той же час постачання теплової енергії  як послуги регулюється Правилами надання послуги з постачання теплової енергії, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №830. 
При цьому, зазначена постанова, як обов`язкову умову надання послуги з постачання теплової енергії, передбачає наявність кінцевого споживача, а також затверджує типовий договір на надання саме послуги з постачання теплової енергії.
Крім того, поняття постачання та послуга з постачання теплової енергії розділені Порядком формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з постачання теплової енергії і постачання гарячої води, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 року № 869.
Закон України "Про житлово-комунальні послуги" регулює відносини, що виникають у процесі надання та споживання житлово-комунальних послуг.
Згідно з Законом України "Про житлово-комунальні послуги" споживачем житлово-комунальних послуг є індивідуальний або колективний споживач.
Індивідуальний споживач - фізична або юридична особа, яка є власником (співвласником) нерухомого майна, або за згодою власника інша особа, яка користується об`єктом нерухомого майна і отримує житлово-комунальну послугу для власних потреб та з якою або від імені якої укладено відповідний договір про надання житлово-комунальної послуги.
Колективний споживач - юридична особа, що об`єднує споживачів у будівлі та в їхніх інтересах укладає договір про надання комунальної послуги.
Статтею 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" щодо послуг з постачання теплової енергії визначено, що одиниця виміру обсягу спожитої споживачем теплової енергії визначається правилами надання відповідної комунальної послуги, що затверджуються уповноваженим законом органом. Ціною послуги з постачання теплової енергії є тариф на теплову енергію для споживача, який визначається як сума тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Послуга з постачання теплової енергії надається згідно з умовами договору, що укладається з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, та вимогами правил надання послуг з постачання теплової енергії, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, якщо інше не передбачено законом.
На такому розумінні відмінності постачання теплової енергії  як послуги і теплової енергії в якості товару наполягає і Антимонопольний комітет України в своїх рекомендаціях від 14.03.2016 року № 6-рк.
А зазначених рекомендаціях, серед іншого,  зазначено, що зі змісту Закону України "Про теплопостачання" випливає, що споживачами теплової енергії-енергетичного ресурсу у вигляді товарної продукції є суб`єкти господарської діяльності. При цьому положень щодо необхідності укладення договору купівлі-продажу теплової енергії між теплопостачальною організацією та кінцевим споживачем-населенням (зокрема, власниками індивідуальних житлових будинків садибного типу та/або фізичними особами-підприємцями, юридичними особами, які перебувають у житлових будинках), Законом України "Про теплопостачання" не передбачено.
З огляду на вищенаведене, договір купівлі-продажу теплової енергії має своїм предметом споживання теплової енергії для господарських цілей інших, ніж забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд.
Щодо надавачів послуг, ХОТВ АКУ дійшло висновку: "..виконавець (теплопостачальна організація) як з фізичними, так і з юридичними особами, які проживають та перебувають у жилих і нежилих приміщеннях, має укладати договір про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води відповідно до Типового договору про надання послуг", розмежувавши тим самим предмет спору.
Отже, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції,  законодавцем досить чітко розділені поняття «постачання теплової енергії» та поняття «надання послуг з постачання теплової енергії». 
При цьому, зазначені поняття різняться і за змістом, і за правовим регулюванням  (як вже зазначалося, постачання           теплової енергії, як товарної продукції регулюється Правилами користування тепловою енергією, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1198,  постачання теплової енергії  як послуги регулюється Правилами надання послуги з постачання теплової енергії, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 830).
З матеріалів справи вбачається, що Комунальне підприємство «Харківські теплові системи», створене Рішенням Харківської міської ради № 442/11 від 28.09.2011, здійснює господарську діяльність у місті Харкові виключно з постачання теплової енергії. 
Розпорядженням Харківської обласної  державної адміністрації  №524 від 18.10.2019 Комунальному підприємству «Харківські теплові системи» відповідно до поданих заяв та документів  видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання теплової енергії за нерегульованим тарифом. Поряд з цим, доказів отримання позивачем ліцензій для здійснення іншого виду діяльності, в тому числі щодо надання будь-яких  послуг, матеріали справи не містять та  відповідачем не доведено наявність  подання недостовірної інформації .Комунальне  підприємство Харківські теплові системи» створено 25.09.2019, номер запису 14801020000082256 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, ідентифікаційний код 43248133.
Відповідно до пункту 3.2.1 Статуту позивача предметом діяльності підприємства є, зокрема, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії, магістральними і місцевими  (розподільчими) тепловими  мережами та постачання теплової енергії відповідно до отриманих у встановленому порядку ліцензій та за тарифами, що регулюється чинним законодавством. 
Як вже зазначалося, для здійснення даного виду діяльності позивачем отримано відповідну ліцензію за розпорядженням Харківської обласної  державної адміністрації  №524 від 18.10.2019.
Крім того, пунктом 3.2.2  Статуту позивача   передбачено також, що предметом діяльності підприємства є надання комунальних послуг з постачання теплової енергії, постачання гарячої види.
Проте, зазначений пункт може бути імпліментований лише за умови  отримання позивачем відповідної ліцензії на надання комунальних послуг, чого ним здійснено не було, у зв`язку з чим дане положення Статуту на час існування правовідносин, з яких виник спір у даній справі, носить лише декларативний характер. 
Розділом 13 чинного Порядку розгляду органами місцевого самоврядування розрахунків тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, а також розрахунків тарифів на комунальні послуги, поданих для їх встановлення, затвердженим Наказом від 12.09.2018 року № 239 Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, встановлено, що цей Порядок застосовується органами місцевого самоврядування під час розгляду розрахунків тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, а також розрахунків тарифів на комунальні послуги (послуги з постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами).
Частина 1-3 розділу 2 цього Порядку передбачає вимоги до оформлення заяв та формування комплекту документів для встановлення тарифів на постачання теплової енергії.
А вже частина 4 розділу 2 цього Порядку передбачає вимоги до оформлення заяв та формування комплекту документів для встановлення тарифів на послуги з постачання теплової енергії та постачання гарячої води.
Слід зазначити, що рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.02.2020 № 62 «Про встановлення тарифів на постачання теплової енергії Комунальному підприємству «Харківські теплові системи» тариф, виключно на постачання теплової енергії для бюджетних установ та інших споживачів (крім населення та релігійних організацій) був встановлений в розмірі 46,05 грн/Гкал без ПДВ (55,26 грн/Гкал з ПДВ).
Тариф даним  рішенням Підприємству встановлено лише для двох груп споживачів, таких як бюджетні установи та інші (інші - усі крім населення, релігійних організацій та бюджетних установ).
Поряд з цим, в преамбулі зазначеного рішення визначено підстави встановлення тарифу на постачання теплової енергії. Однією із таких підстав є Закон України «Про теплопостачання».
Згідно п. 13 розділу III Закону України «Про теплопостачання» до основних повноважень органів місцевого самоврядування у сфері теплопостачання належить встановлення для всіх категорій споживачів тарифів на теплову енергію в порядку і межах, визначених законодавством.
Саме цей закон передбачає та запроваджує ринок теплової енергії, обіг її як товарної продукції.
Також виключно положення цього Закону передбачають поділ діяльності у теплоенергетичній сфері на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.
Поряд з цим,  Закон України «Про житлово-комунальні послуги» в переліку цих підстав відсутній, у зв`язку з чим не можуть вважатися обґрунтованими твердження відповідача в апеляційній скарзі про: отримання підприємством позивача ліцензії на виробництво теплової енергії та  транспортування теплової енергії; формування для підприємства позивача тарифу на послуги з постачання теплової енергії відповідно до пункту 59 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з постачання теплової енергії і постачання гарячої води, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 869; поширення на  діяльність підприємства позивача положень Закону України «Про житлово-комунальні послуги».
Крім того, зазначені твердження відповідача спростовуються і змістом листуванням Підприємства:
-          лист Підприємства на Харківського міського голову від 03.01.2020 року №1А/2020 щодо встановлення тарифу на постачання теплової енергії;
-          лист - відповідь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 19.02.2020 року №113/0/45-20 щодо встановленого тарифу на постачання теплової енергії;
-          рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.02.2020 року №62 "Про встановлення тарифів на постачання теплової енергії комунальному підприємству "Харківські теплові системи.
Також відповідач в апеляційній скарзі стверджує, що посилання суду першої інстанції на рекомендації Антимонопольного комітету України від 14.03.2016 № 6-рк є безпідставним, оскільки: 1) зазначені рекомендації Антимонопольного комітету України не є нормативно-правовим актом; 2) вони винесені в жовтні 2016 року, тобто правовідносини, які встановлювались в зазначених рекомендаціях, не мають жодного значення для правовідносин, які виникли у КП «ХТС» і які регулюються Законом України «Про житлово-комунальні послуги» від 09.11.2017 № 2189-VIII, Правилами № 869 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.04.2019 № 291.
Однак, колегія суддів не може погодитися із таким твердженням, оскільки , як вже зазначалося, Закон України «Про житлово-комунальні послуги» на діяльність позивача не розповсюджується, у зв`язку з чим для даної справи не має значення хронологія зазначених рекомендації відносно даного нормативно-правового  акту. Що стосується Правил № 869 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.04.2019 № 291, то вони є підзаконним нормативно-правовим актом, а тому в даному випадку вирішальне значення має положення Законів, яким ці Правила мають відповідати, а самі Правила мають другорядний характер.
Крім того, відповідно до статті 6 Закону України XII "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. 
Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Отже, Антимонопольний комітет України,  його територіальні відділення, а також адміністративні колегії як цього комітету, так і його територіальних відділень  мають організаційну єдність, оскільки утворюють єдину систему органів,  у зв`язку з чим рекомендації цього органу мають  бути дотримані його територіальними відділеннями, та адміністративними колегіями, інакше це б суперечило принципу  venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), який базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)» і на застосуванні якого наголошував Верховний Суд у своїх постановах  ( Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17 (провадження № 61  22 315сво18), постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.04.2019 у справі № 903/394/18 та від 17.11.2018 у справі № 911/205/18).
Отже, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції,  підприємство позивача, маючи ліцензію лише на постачання теплової енергії, є теплопостачальною організацією в розумінні Закону України "Про теплопостачання", здійснює господарську діяльність виключно з постачання теплової енергії як товарної продукції на території міста Харкова при цьому, воно  не є надавачем послуг з постачання теплової енергії по декільком причинам, основною з яких є відсутність можливості постачати теплову енергію населенню та релігійним організаціям та відсутність мереж для транспортування у віданні підприємства.
Відповідач у пунктах 2-4 вимоги №70-02/1-1528 від 05.03.2020  зобов*язав відпозивача  в семиденний термін з дня її отримання надати таку інформацію щодо : 1) вартості послуг з постачання теплової енергії за категоріями споживачів (пункт 2); розрахунків у розрізі статей витрат вартості послуг з постачання теплової енергії (пункт 3); рішення органу місцевого самоврядування про встановлення вартості послуг з постачання теплової енергії для Підприємства (пункт 4).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем своєчасно надавалися відповіді на запитувану відповідачем у даній вимозі інформацію, і у вказаних відповідях  обґрунтовано зазначалося про те, що :
1) оскільки позивач не є надавачем послуг з постачання теплової енергії, то розрахунки у розрізі статей витрат вартості послуг з постачання теплової енергії підприємством не проводились, а здійснювався розрахунок тарифу на постачання теплової енергії;
2) оскільки позивач не є надавачем послуг з постачання теплової енергії, то рішення органу місцевого самоврядування про встановлення вартості послуг з постачання теплової енергії для підприємства не приймалося.
Отже підприємство позивача, надаючи своєчасні  та вичерпні відповіді на вимоги позивача, у жодному разі не порушило вказані відповідачем у рішенні 11.06.2020 року № 70/42-р/к норми.
Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи є підставою для скасування рішення  ХОТВ АКУ.
Отже, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та  процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування зазначеного рушення відсутні.
Оскільки апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням  положень статті 129 ГПК України, здійснені  ним судові витрати за апеляційною скаргою відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 129, 270, 271, 180, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтею 276 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 27 жовтня 2020 року (повний текст складено 05.11.2020)  у справі № 922/2513/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 08.02.2021.

Головуючий суддя                                                                    Н.М. Пелипенко

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна