ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" березня 2021 р.                                                          Справа №909/762/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді                              Орищин Г.В.
суддів                              Галушко Н.А.
                              Желіка М.Б.
секретар судового засідання Федорів Н.В.
розглянув апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Марінця Романа Івановича від 22.12.2020
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.12.2020 (повний текст рішення складено 11.12.2020, суддя Михайлишин В.В.)
у справі № 909/762/20
за позовом Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", м.Івано-Франківськ
до фізичної особи-підприємця Марінця Романа Івановича, с.Гериня, Долинський район, Івано-Франківська область
про стягнення боргу за необліковану електроенергію в сумі 38508,70 грн.

представники:
від позивача - Тураш Анжела Вікторівна,
від відповідача - Марінець Роман Іванович.

21.12.2019 до Господарського суду Івано-Франківської області звернулося Приватне акціонерне товариство (надалі - ПрАТ) «Прикарпаттяобленерго» із позовом про стягнення з фізичної особи - підприємця (надалі - ФОП) Марінця Романа Івановича 38508, 70 грн. боргу за необліковану електроенергію.
Позов мотивований тим, що 18.12.2019 інспекторами позивача було проведено перевірку на об`єкті лазня-кафе за адресою: м.Болехів, вул.Петрушевича, 8, в якому відповідач здійснює господарську діяльність. За результатами перевірки виявлено факт порушення відповідачем обліку електричної енергії, а саме, самовільне підключення споживачем струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю оператора системи з порушенням схеми обліку (п.7.6, 8.24 ПРРЕЕ). Вказане порушення виявлено шляхом проведення замірів струмів на межі балансової належності (фаза "А"=15А, фаза "В"=4А, фаза "С"=3А) та на виході із лічильника (фаза "А"=0,44А, фаза "В"=0,019А, фаза "С"=0А), з огляду на що позивач зробив висновок, що електролічильник не здійснює обліку використаної струмоприймачами споживача електричної енергії, яка використовується поза комерційним засобом обліку.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 03.12.2020 позов у даній справі було задоволено.
Вказане рішення обґрунтовано наступним:
1) за результатами проведеної перевірки позивачем було складено акт про порушення № 086168 від 18.12.2019, який підписали чотири представники АТ "Прикарпаттяобленерго", які проводили перевірку, та у якому належним чином зафіксовано суть порушення;
2) при проведенні перевірки була присутня представниця відповідача ОСОБА_1, у повноваженнях якої посадові особи позивача не мали підстав сумніватися, оскільки вона мала ключ та відчинила вхід до належного споживачу об`єкта, чого би не змогла зробити неуповноважена особа (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17). Незважаючи на те, що ОСОБА_1. відмовилася підписувати акт про порушення та не надала жодних пояснень чи зауважень до змісту вказаного акта, у розумінні пункту 4.4 договору, акт був оформлений належним чином, оскільки був підписаний не менш, ніж двома уповноваженими представниками сторони договору, що складала акт;
3) всі обставини перевірки та вищенаведені факти щодо складення акта підтверджуються відеозйомкою, що міститься на речових (електронних) доказах, які долучено до матеріалів справи, з огляду на що акт про порушення № 086168 від 18.12.2019 є дійсним;
4) розрахунок необлікованої електроенергії проведено позивачем відповідно до пунктів 8.2.6, 8.4.7, 8.4.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ). При цьому, при визначенні періоду нарахування позивач правомірно використав як початкову дату день останньої технічної перевірки, а не останнього контрольного огляду, на чому наполягав відповідач.

Не погодившись з даним рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, з огляду на його незаконність та необґрунтованість, у зв`язку з чим просив це рішення скасувати та ухвалити нове, яким в позові відмовити.
У своїй апеляційній скарзі скаржник послався на наступне:
1) акт про порушення від 18.12.2019 №086168 не відповідає приписам п.8.2.5 ПРРЕЕ, оскільки складався не у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, а особа ОСОБА_1. не була посвідчена;
2) відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення від 18.12.2019 №086168 не підтверджується відеозйомкою, тому в силу абз.13 п.8.2.5. ПРРЕЕ, такий акт про порушення не може вважатися дійсним. Крім того, відеозаписи не містять інформації, про те що ОСОБА_1. була присутня при складанні матеріалів перевірки;
3) надані позивачем докази є недопустимими та не підтверджують факт безоблікового споживання електричної енергії. Зокрема, 18.12.2019 представники позивача не провели обстеження всієї схеми електропостачання, оскільки окремі приміщення на об`єкті були зачинені. Крім того, відеозаписи, які містяться у матеріалах справи, спростовують зміст акта про одночасність замірів в трансформаторній підстанції-288 та на вихідних кабелях з лічильника, оскільки з них не можна встановити факт одночасного проведення замірів (відповідно до відеозаписів, заміри проводились у різний час доби) та про їх проведення саме на лінії споживача (із відеозаписів неможливо встановити ідентифікацію кабелів у трансформаторній підстанції-288);
4) з огляду на те, що відповідно до положень ПРРЕЕ, метою контрольного огляду є, у тому числі, виконання комплексу робіт з метою виявлення самовільних підключень, а також враховуючи зміст п. 8.4.8 ПРРЕЕ та той факт, що датою останнього контрольного огляду на об`єкті відповідача є 11.10.2019, при нарахуванні вартості необлікованої електроенергії позивач застосував неправомірний період.

Позивач подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначив наступне:
1) доводи скаржника, про те, що він бажав бути присутнім при перевірці, однак перевірку було здійснено без його участі, спростовуються відеозаписами долученими до матеріалів справи, з яких випливає, що ФОП Марінець Р.І. був обізнаний про проведення такої, однак так і не з`явився. З огляду на це, суд першої інстанції правильно зазначив, що скаржник, не надавши доступу представникам позивача для проведення обстеження всієї схеми електропостачання, та відмовившись бути присутнім при перевірці, порушив умови договору (п 2.3.5) та ПРРЕЕ(п.5.5.5);
2) обставини, викладені в акті про порушення, підтверджуються матеріалами фото та відеофіксації, які додані до акта. Електронний документ на компакт-диску у формі відеозапису (проведення перевірки, відмова ФОП Марінця Р.І. прибути та бути присутнім під час перевірки, а також виявлення порушення на об`єкті) надано позивачем до суду та посвідчено електронним цифровим підписом. Такі диски з відеозаписами обставин подій згідно чинного законодавства України є електронними доказами, чому була надана належна оцінка судом першої інстанції;
3) твердження апелянта про те, що відеозаписи фіксації позивачем порушення начебто були здійснені в різний час доби одним приладом - недоречні та не заслуговують на увагу суду. Так, фіксація виявленого порушення (заміри струму) проводилась різними приладами, але одного типу Protect R-02A. Один з них показував точні як дату так і час проведення замірів струму, а в іншого приладу, після заміни акумулятора відбувся збій налаштувань, що призвело до невідповідності даних по відображенню годин. Прилад показував години в нічний час доби, хоча зі змісту долученого відео, видно що проведення замірів струму на початку ввідного кабелю проходять в денний час доби;
4) судом першої інстанції було вірно встановлено, що акт про порушення був складений позивачем у встановленому законодавством порядку, оскільки:
- перевірка проводилась позивачем за участі уповноваженого представника відповідача ОСОБА_1., яка мала доступ до закритих приміщень відповідача, узгоджувала свої дії щодо допуску співробітників позивача із ФОП Марінцем Р.І., допустила представників позивача на об`єкт для перевірки та була присутня при здійсненні обстеження електроустановок на об`єкті, у зв`язку з чим у позивача були відсутні підстави вважати її неуповноваженим представником;
- ОСОБА_1. ознайомилась з актом про порушення, зауважень до нього не внесла, від підпису відмовилась, мотиви своєї відмови від підпису в акті не зазначила. Про відмову уповноваженого представника споживача ОСОБА_1. підписати акт про порушення, акт про недопуск та акт обстеження схеми електропостачання об`єкта складено акт про відмову від підпису. У своїй заяві свідка ОСОБА_1 підтвердила, що акт про порушення складався в її присутності;
5) умовами ПРРЕЕ та укладеного між сторонами договору передбачено, що відповідальність за відповідне порушення несе саме відповідач (за винятком, якщо доведе, що порушення виникли з вини позивача або внаслідок непереборної сили), у зв`язку з чим позивач, керуючись пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ, на засіданні комісії по розгляду актів про порушення, яке відбулось 26.12.2019, прийняв рішення провести розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії відповідно до пункту 8.4.12 ПРРЕЕ. При цьому, позивач обрав правильний період нарахування, який розпочинався з дати саме останньої технічної перевірки, оскільки відповідне порушення ПРРЕЕ, допущене відповідачем, було виявлено саме за допомогою спеціальних технічних засобів, що, в розумінні п. 1.1.2 та 8.4.8 ПРРЕЕ свідчить про те, що його неможливо було виявити при контрольному огляді.

10.03.2021 до суду від скаржника надійшли письмові додаткові пояснення. Однак, доводи викладені у вказаних поясненнях та докази, долучені до них, не беруться судом до уваги з огляду на те, що вказані пояснення не були надіслані на адресу позивача, а процесуальний закон встановлює особливі правила долучення доказів на стадії апеляційного перегляду, які не були дотримані скаржником (ч.3 ст. 269 ГПК України).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення з огляду на наступне:

23.05.2008 між ВАТ "Прикарпаттяобленерго" (з 26.04.2017 змінено найменування на ПрАТ "Прикарпаттяобленерго") (постачальник) та фізичною особою-підприємцем Марінцем Романом Івановичем (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1056, відповідно до якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 20 кВт, а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього lоговору.
Згідно додатку 5 до договору, об`єктом споживача, на який здійснюється електропостачання, є "лазня-кафе" за адресою м. Болехів вул. Петрушевича, 8, із приєднаною та дозволеною потужністю 20 кВт.
За умовами п. 9.4 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2008 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
18.12.2019 представниками позивача проводилась перевірка дотримання споживачем положень Правил роздрібного ринку електричної енергії та умов договору постачання при споживанні електричної енергії згідно договору №1056 від 23.05.2008.
За результатами проведеної перевірки позивачем було складено низку актів:
1) акт обстеження схеми електропостачання об`єкта споживача від 18.12.2019, підписаний чотирма посадовими особами позивача із зазначенням про те, що він складався в присутності особи, що надала доступ до об`єкта ОСОБА_1, яка від підпису відмовилась.
Вказаним актом зафіксовано наступні обставини:
- для обліку електричної енергії на об`єкті встановлено засіб обліку №7302998 типу ЛТЕ-1.03Е, показник на час обстеження - 088256. Для електрозабезпечення об`єкту виконано кабельний ввід з ТП-288, який прокладено частково прихованим шляхом, із переходом через стіну та приміщення об`єкта;
- доступ до об`єкта споживача був забезпечений ОСОБА_1., однак дозволу на проведення обстеження всіх струмоприймачів вона не надала. Споживач в такому доступі в телефонному режимі також відмовив;
- під час проведення одночасних замірів в ТП-288 на приєднаному кабелі приватного підприємця Марінця Романа Івановича та вихідних проводах з лічильника з одночасною фіксацією на відеореєстратор, виявлено невідповідність у спожитій та облікованій електроенергії, а саме заміри в ТП склали сумарно по трьох фазах 22А, що дорівнює 4,3 кВт, а заміри з виходу електричного лічильника склали 0,44 А, що дорівнює 0,08 кВт. Вказане свідчить про те, що на відрізку кабеля, до якого споживач не надав доступ, приєднані струмоприймачі, які використовують електричну енергію, яка не обліковується засобом обліку;
2) акт про недопуск від 18.12.2019, підписаний трьома посадовими особами позивача із зазначенням про те, що він складався в присутності ОСОБА_1, яка від підпису відмовилась. Вказаним актом зафіксовано ту обставину, що на об`єкті "лазня-кафе" за адресою м. Болехів вул. Петрушевича, 8, споживач не допустив представників філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" до ввідного кабелю та ввідного розподільчого щитка та відмовився бути присутнім та надати доступ для проведення обстеження;
3) акт про порушення № 086168 від 18.12.2019, підписаний чотирма посадовими особами позивача із зазначенням про те, що він складався в присутності особи, що надала доступ до об`єкта ОСОБА_1, яка від підпису відмовилась.
У вказаному акті зафіксовано наступне порушення обліку електричної енергії на об`єкті, що належить споживачу: «Самовільне підключення струмоприймачів споживача до електричної мережі, що не є власністю оператора системи з порушенням схеми обліку (п.7.6, 8.2.4 ПРРЕЕ). Проведено заміри струмів на час обстеження засобу обліку та виявлено невідповідність спожитої та облікованої електроенергії, а саме: при замірах на межі балансової належності струми ф "А"=15А, ф "В"=4А, ф "С"=3А, на виході із лічильника: ф "А"=0,44А, ф "В"=0,019А, ф "С"=0А. Електролічильником не здійснюється облік використаної струмоприймачами споживача електричної енергії, яка використовується поза комерційним засобом обліку»;
4) акт про відмову від підпису від 18.12.2019, підписаний трьома посадовими особами позивача. У вказаному акті зафіксовано, що ОСОБА_1 відмовилась від підпису акта про порушення №086168, акта про недопуск та акта обстеження схеми електропостачання.
Під час розгляду даної справи позивачем також було долучено до матеріалів справи матеріали відеофіксації порушення, які є додатком до акта про порушення.
Свої пояснення з приводу ситуації що склалась, також було викладено ОСОБА_1 у нотаріально посвідченій заяві свідка, яка наявна в матеріалах даної справи (а.с. 107).
Матеріалами відеофіксації та заявою свідка підтверджуються факт допуску представників позивача на об`єкт відповідача, який був забезпечений ОСОБА_1., факт проведення представниками позивача перевірки на об`єкті відповідача та факт телефонних розмов між представниками позивача та ФОП Марінцем Р.І.
Разом з тим, матеріалами відеофіксації не підтверджується факт складання представниками позивача будь-яких актів на об`єкті відповідача та факт відмови ОСОБА_1. від підпису будь-яких актів. Обставина присутності ОСОБА_1 при складенні відповідних актів заперечується нею у заяві свідка.

Відповідно до протоколу засідання комісії філії "Західна" АТ "Прикарпаттяобленерго" № 148 від 26.12.2019 по розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №086168 від 18.12.2019 ухвалено наступне: 
- оскільки порушення яке зафіксоване в акті про порушення відповідає підпункту 7 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії слід провести відповідно до пункту 8.4.12. Правил
- за згодою сторін, силу струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначити виходячи із сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення, тобто, по різниці струмів, заміряних на підставі показників відповідних засобів вимірювальної техніки на межі балансової належності електроустановки та на вихідних клемах приладу обліку електричної енергії; 
- кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням ПРРЕЕ, визначити з дати останньої технічної перевірки електроустановки споживача (08.04.2019) до дати усунення порушення (20.12.2019).
Додатком до вказаного протоколу є розрахунок обсягу електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ, який визначено в розмірі 13012 кВт/год. В протоколі також зазначено про те, що розрахунок вартості буде здійснено після оприлюднення середньої ціни купівлі електричної енергії оператором системи на балансуючому ринку у грудні 2019 року.
Протокол підписано головою та двома членами комісії позивача. Попри те, що у протоколі також зазначено про присутність на засіданні комісії ФОП Марінця Р.І., підпис останнього у відповідній графі протоколу відсутній.
Матеріали справи свідчать про те, що акт про порушення з відповідними додатками, а також протокол засідання комісії та розрахунок були надіслані позивачем на адресу відповідача 23.12.2019 та 27.12.2019 відповідно.
15.12.2019 на адресу відповідача було надіслано розрахунок вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ (яку визначено в розмірі 38508,70 грн. із врахуванням різних тарифних періодів) та рахунок на сплату.

З матеріалів справи також вбачається, що позивачем було здійснено ще одну перевірку 20.12.2019, за результатами якої складено акт про порушення №085816.
11.01.2020 Марінець Роман Іванович звернувся з заявою до голови правління АТ "Прикарпаттяобленерго", в якій просив переглянути рішення комісії філії "Західна" АТ "Прикарпаттяобленерго" протокол № 149 від 26.12.2019 по розгляду акту про порушення правил № 085816.
Згідно протоколу № 4 засідання комісії АТ "Прикарпаттяобленерго" від 12.02.2020 вирішено залишити без змін рішення комісії філії "Західна" АТ "Прикарпаттяобленерго" згідно протоколу № 148 від 26.12.2019 по розгляду акту про порушення №086168 від 18.12.2019, оскільки даний акт складався у присутності уповноваженої особи споживача ОСОБА_1., яка допустила до об`єкту "лазня-кафе" з дозволу підприємця Марінця Р.І., що зафіксовано відеоматеріалами. З приводу акта про порушення № 085816 від 20.12.2019, комісія вирішила рішення комісії філії "Західна" АТ "Прикарпаттяобленерго" згідно протоколу №149 від 26.12.2019 по розгляду акту про порушення № 085816 від 20.12.2019 скасувати, акт про порушення № 085816 від 20.12.2019 анулювати.
03.08.2020 позивачем було повторно надіслано на адресу відповідача документи щодо акту про порушення № 086168 від 18.12.2019, а також претензію за № 023/17632 від 31.07.2020 на суму 38508,70 грн.
Оскільки спірну суму коштів відповідачем не було сплачено, вказане стало підставою для звернення позивача із позовом у даній справі.

Станом на той момент, коли між позивачем та відповідачем було укладено договір про постачання електричної енергії № 1056 від 23.05.2008, діяв Закону України «Про електроенергетику» та Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996.
Згодом законодавче регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії змінилося. Так, 11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії», у зв`язку з чим Закон України «Про електроенергетику» втратив чинність, а 19.04.2018 набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, у зв`язку з чим втратили чинність ПКЕЕ.
Водночас, попри вказані зміни в законодавстві, сторонами не змінювались умови договору, який містить покликання на старі законодавчі акти та ПКЕЕ.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про ринок електричної енергії", основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема, правилами роздрібного ринку, які затверджуються Регулятором.
Згідно ч.5 цієї статті, Правила роздрібного ринку передбачають, зокрема, загальні умови постачання електричної енергії споживачам, систему договірних відносин між учасниками роздрібного ринку, права та обов`язки учасників ринку, процедуру заміни споживачем постачальника електричної енергії, умови та порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії споживачу, процедуру розгляду скарг споживачів, особливості постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, постачальником "останньої надії".
Відповідно до пункту 6 постанови НКРЕ № 312 від 14.03.2018, якою було затверджено ПРРЕЕ, до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.
Відповідно до ч.3 ст. 5 ЦК України, якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Відповідно до ч.3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
З огляду на наведене в сукупності, колегія суддів зазначає, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Закону України «Про ринок електричної енергії», ПРРЕЕ та договору № 1056 від 23.05.2008 в частині, що не суперечить чинним актам законодавства.
Згідно з ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.
Відповідно до п.1.1.1 ПРЕЕ, ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Згідно пункту 1.1.2 ПРЕЕ, необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно. Зазначений пункт Правил визначає, що  споживач електричної енергії - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання. Цим же пунктом встановлено визначення самовільного підключення з порушенням схеми обліку, що являє собою несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, не передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, та/або без укладення договору з оператором системи.
Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено обов`язки споживача, з поміж яких: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів), сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.
Главою 8.2 ПРРЕЕ передбачено порядок оформлення претензій учасниками роздрібного ринку електричної енергії.
Так, пункт 8.2.4 ПРРЕЕ визначає, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахункового обсягу електричної енергії який підлягає оплаті здійснюється відповідно до порядку визначеного главою 8.4 цього розділу.
Відповідно до підпункту 7 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ одним із порушень, у разі виявлення якого проводиться визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному ПРРЕЕ, є самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.
Таким чином, з огляду на вищенаведене в сукупності суд першої інстанції помилково застосував до правовідносин у даній справі п.4.4 договору, який встановлює правила щодо складання актів про порушення однією із сторін умов договору. Оскільки позивач встановлював в діях відповідача факт порушення норм ПРРЕЕ, у зв`язку з чим здійснював відповідні нарахування, стягнення яких є предметом даного спору, факт фіксації таких порушень мав відповідати нормам ПРРЕЕ.
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, зокрема, наступні правила складання акта про порушення:
- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил;
- споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення;
- в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення;
- акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві;
- акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи);
- у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою (абзац 9 пункту 8.2.5).
З огляду на фактичні обставини даної справи, колегія суддів погоджується з твердженнями позивача та висновками місцевого господарського суду про те, що ОСОБА_1 , яка допустила представників позивача на об`єкт перевірки, в розумінні п.8.2.5 ПРРЕЕ була особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання акта про порушення. Колегія суддів погоджується також із висновками місцевого господарського суду про те, що долучені позивачем електронні докази є належними та допустимими та підлягають оцінці при вирішенні даної справи.
Однак, з акта про порушення №086168 від 18.12.2019 вбачається, що, попри наявність у ньому відмітки про відмову споживача від підпису вказаного акта, він не був підписаний незаінтересованою особою, а у матеріалах відеозйомки, наданих позивачем до матеріалів даної судової справи, не зафіксовано факту відмови споживача від підпису цього акта.
Таким чином, колегія суддів констатує, що акт про порушення №086168 від 18.12.2019 був складений із порушенням порядку, встановленого абзацом 9 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, а, отже, не посвідчує належним чином факт порушення і не може бути підставою для стягнення спірної суми коштів з відповідача.
Додатково колегія суддів також звертає увагу на той факт, що при здійсненні розрахунку вартості необлікованої електроенергії, позивачем було застосовано показник І (сила струму), спосіб визначення якого, наведений у протоколі засідання комісії філії "Західна" АТ "Прикарпаттяобленерго" № 148 від 26.12.2019, не відповідає вимогам п.8.4.12 ПРРЕЕ. Так, вказаним пунктом встановлено чіткі вимоги до того, яким саме чином має визначатись сила струму, однак у протоколі №148 від 26.12.2019 зазначено інший спосіб, який, нібито, був погоджений із споживачем. В той же час, оскільки вказаний протокол не був підписаний споживачем, колегія суддів виключає наявність згоди споживача саме на такий спосіб визначення сили струму, як про це зазначено у цьому протоколі. Вказане свідчить про неправильність розрахунку позивачем вартості необлікованої електроенергії.
Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права.
У зв`язку із скасуванням рішення місцевого господарського суду та ухваленням апеляційним господарським судом нового рішення про задоволення позову, судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, підлягають покладенню на позивача.
Керуючись ст. 129, 269, 271, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Марінця Романа Івановича задоволити.
Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.12.2020 у справі №909/762/20 скасувати.
В позові відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" (76014, м. Івано-Франківськ, вул. Індустріальна, 34, ідентифікаційний код 00131564) на користь фізичної особи-підприємця Марінця Романа Івановича (77521, Івано-Франківська область, Долинський район, с. Гериня; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 3153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Господарському суду Івано-Франківської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Справу повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 26.03.2021.

Головуюча суддя          Г.В. Орищин

суддя          Н.А. Галушко

суддя          М.Б. Желік