Справа № 447/3174/20                                Головуючий у 1 інстанції: Павлів В.Р. 
Провадження № 33/811/1863/20                 Доповідач: Гончарук Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       17 лютого 2021 року Львівський апеляційний суд у складі: судді апеляційного суду Гончарук Л.Я., за участі захисника Старенького О.С., розглянувши апеляційну скаргу захисника Старенького О.С. на постанову судді Миколаївського районного суду Львівської області від 24 листопада 2020 року, 
встановив:

цією постановою, ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 грн. 40 коп.
Згідно постанови, 11.11.2020 близько 14:28 год. у м.Миколаїів по вул..Воз`єднання, 11, Львівської області, ОСОБА_1 у магазині «Бригадир» здійснював діяльність у сфері обслуговування населення побутовими товарами, чим порушив п.п.8 п.15 Постанови КМ України №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», за що передбачена відповідальність ст.44-3 КУпАП. 
Не погоджуючись з даною постановою захисник Старенький О.С. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить, скасувати таку, направити справу на новий судовий розгляд або закрити провадження у справі. 
Вважає, що оскаржувана постанова прийнята із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків обставинам справи та за недоведеності обставин, що мають значення для справи.
У постанові суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_1 11.11.2020, у магазині «Бригадир» по вул.Воз`єднання, м. Миколаїв, Львівська область здійснював діяльність у сфері обслуговування населення побутовими товарами, чим порушив п.п.8 п.15 постанови КМУ №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Так, відповідно до п.п.15 Постанови КМУ №641 в редакції, чинній станом на 11.11.2020 було вказано, на території регіону (адміністративно-територіальної одиниці), на якій установлено “червоний” рівень епідемічної небезпеки, застосовуються за рішенням Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій визначені цим пунктом обмеження (одне, декілька або усі), згідно з якими додатково до протиепідемічних обмежень, передбачених для “зеленого”, “жовтого” та “помаранчевого” рівня епідемічної небезпеки, забороняються, зокрема, приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами, пестицидами та агрохімікатами, насінням і садивним матеріалом; торговельної діяльності та діяльності з надання послуг громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень.
Отже, вказане обмеження не поширювалось на суб`єктів господарювання, які здійснюють торгівлю продуктами харчування, засобами, гігієни, кормами, агрохімікатами, насінням і садівним матеріалом, а також торгівельної діяльності із застосуванням адресної доставки.
ОСОБА_1 як фізична особа підприємець згідно відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань здійснює свою діяльність, зокрема по роздрібній торгівлі в неспеціалізованих магазинах (КВЕД 47.19). 
Вказаний клас виду економічної діяльності передбачає здійснення роздрібної торгівлі широким асортиментом товарів без переваги продуктів харчування, напоїв або тютюнових виробів, а також діяльність універсальних магазинів, які здійснюють торгівлю довільним асортиментом товарів, у т.ч. одягом, меблями, побутовими приладами, залізними виробами, косметичними засобами, ювелірними виробами, іграшками, спортивними товарами тощо.
Серед асортименту товарів, продаж яких здійснює ФОП ОСОБА_1 , є як продукти харчування (шоколадні батончики, жувальні гумки, солодкі напої), так і побутова хімія та засоби гігієни (шампуні, мило).
Відтак, встановлені п.п.8 п.15 постанови КМУ №641 обмеження торгівельної діяльності містять виключення щодо діяльності, які здійснює ОСОБА_1 .
Крім того, ОСОБА_1 не здійснював торгівельного обслуговування населення в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а видав товар за попереднім замовленням поза межами торгівельного приміщення.
Отже, ухвалюючи постанову, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права за недоведеності обставин, що мають значення для справи, бо ОСОБА_1 не допустив порушення ст.44-3 КУпАП, та п.п.8 п.15 Постанови КМУ №641, оскільки його діяльність під вказані обмеження не підпадає, та більше того, торгівельна діяльність не здійснювалася ОСОБА_1 безпосередньо в приміщенні магазину.
Жоден із доданих до матеріалів справи документів не містить підтвердження обставин, щодо здійснення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та п.п.8 п.15 постанови КМУ №641.
Так, за змістом протоколу, який складено працівниками поліції не вбачається в чому саме проявилась суть правопорушення, за яких обставин та якою особою. Тобто протокол по справі не містить будь-яких фактичних даних, на підставі яких можливо здійснити висновок про наявність факту правопорушення та торгівлю побутовими товарами, продаж яких обмежено положеннями постанови КМУ №641.
Так, за змістом протоколу та рапорту, складеного працівником поліції вказується, що ОСОБА_1 здійснював діяльність у сфері обслуговування населення побутовими товарами, попри те, такі документи не містять інформації про перелік товарів, продаж яких обмежено положеннями постанови КМУ та продаж яких здійснював ОСОБА_1 , про обставини продажу таких товарів (із допуском покупців до торгівельного приміщення чи поза таким із доставкою!, працівниками поліції не відібрано показань свідків, зокрема осіб, які на думку поліції були покупцями побутових товарів, продаж яких обмежено постановою КМУ №641.
Що стосується наданого працівниками відеозапису, то такий здійснено невідомими особами без зазначення їх авторства, посади, дати та місця здійснення зйомки. Із вказаного відеозапису неможливо встановити наявність правопорушення та особу, яка на думку працівників поліції здійснила таке порушення.
Більше того, із долученого працівниками поліції відеозапису навпаки вбачається, що будь-яких осіб в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не допускалося. Тобто ФОП ОСОБА_1 попри здійснення продажу товарів, які не підпадають під обмеження п.п.8 п.15 Постанови КМУ №641, не здійснював приймання відвідувачів у своєму магазині.
Відтак, матеріали справи про адміністативне правопорушення не містять будь-яких доказів наявності факту вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, п.п.8 п.15 постанови КМУ №641, а крім того вказаним положенням постанови КМУ не було обмежено здійснювати господарські діяльність з реалізації продуктів харчування, засобів гігієни, насіння, садівного матеріалу та поза межами торгових приміщень.
Отже, висновки суду за результатами оцінки матеріалів справи про адміністративне правопорушення не відповідають обставинам справи та не встановлюють факту наявності правопорушення.
ОСОБА_1 в суді надав пояснення про те, що продажу товарів безпосередньо у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 11.11.2020 він не здійснював, та що продаж товарів, які перебувають в асортименті його магазину не обмежено дією п.п.8 п.15 постанови КМУ №641.
Відтак, такі пояснення ОСОБА_1 не можна вважати визнанням вини та більше того у вчиненні правопорушення, факту якого не було і доказами у справі який не підтверджено.
Як і вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.279 КУпАП не досліджував змісту документів, які знаходяться в матеріалах справи, а обмежився лише зазначенням їх переліку.
Враховуючи вищевказане, вважає, що постанову суду першої інстанції необхідно скасувати а провадження у справі закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши виступ захисника Старенького О.С. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №679951 від 11.11.2020 та інші матеріали адміністративної справи.
Однак, як вбачається з матеріалів справи крім протоколу про адміністративне правопорушення та відеозапису, який не підтверджує в повній мірі вчинення правопорушення, оскільки відсутні підтвердження, які саме товари продавав ОСОБА_1 , кому саме продавав, в матеріалах справі відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. 
За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не можна визнати належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
Крім цього, суддя суду першої інстанції, залишив поза увагою те, що ОСОБА_1 як фізична особа підприємець здійснює свою діяльність, зокрема по роздрібній торгівлі в неспеціалізованих магазинах (КВЕД 47.19), що передбачає здійснення роздрібної торгівлі широким асортиментом товарів без переваги продуктів харчування, напоїв або тютюнових виробів, а також діяльність універсальних магазинів, які здійснюють торгівлю довільним асортиментом товарів, у т.ч. одягом, меблями, побутовими приладами, залізними виробами, косметичними засобами, ювелірними виробами, іграшками, спортивними товарами тощо. Серед асортименту товарів, продаж яких здійснює ФОП ОСОБА_1 є і побутова хімія та засоби гігієни (шампуні, мило).
Отже у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника Старенького О.С. слід задовольнити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, апеляційний суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Старенького Остапа Степановича задоволити.
Постанову судді Миколаївського районного суду Львівської області від 24 листопада 2020 року відносно ОСОБА_1 – скасувати.
Провадження по справі закрити на підставі п.1.ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 Гончарук Л.Я.