ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" березня 2021 р.           Справа№ 925/1133/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Іоннікової І.А. 
 
при секретарі судового засідання Король Я.П., 

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області
на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019
(повний текст рішення складено 27.11.2019)
у справі № 925/1133/18 (суддя Скиба Г.М.)
за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури
до 1. Черкаської міської ради;
2. Приватного підприємства "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант"
про визнання незаконним та скасування рішення Черкаської міської ради та визнання недійсними змін до договору оренди землі

за участю представників:
від прокуратури: не з`явилися,
від відповідача-1: Панченко В.В.,
від відповідача-2: Єрема М.Р., Оніщенко О.В.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовом до Черкаської міської ради та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" про визнання незаконним та скасування рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 "Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962"; визнання недійсними змін до договору оренди землі від 07.02.2006, зареєстрованого 18.02.2006 №040677500080 в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК при Держкомземі України", укладених 09.12.2016 між Черкаською міською радою та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант", зареєстрованих виконавчим комітетом Білозірської сільської ради Черкаського району Черкаської області, індексний номер: 34472441 від 27.03.2017, номер запису про інше речове право: 19656533.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що земельна ділянка, з кадастровим номером 7110136400:01:013:0022, належить до земель водного фонду і на цій території заборонено будь-яке будівництво, а судове рішення, на підставі якого внесено зміни до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962" та до договору оренди землі від 07.02.2006, скасовано.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 відмовлено у повному обсязі у задоволенні позовних вимог заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури до Черкаської міської ради та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант".
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що цільове призначення спірних земельних ділянок визначено орендодавцем на підставі наявної технічної документації. Віднесення земельної ділянки, площею 0,2813га, кадастровий номер 7110136400:01:013:0022, до земель водного фонду, за висновком суду, є помилковим, оскільки спірна ділянка не межує та не накладається на захисну смугу чи охоронну зону річки Дніпро в межах міста в натурі та на кадастровій карті, а подальше внесення змін до рішення міської ради та договору оренди мало на меті приведення землевпорядної документації та договірних відносин у відповідність до Закону, а не приховання незаконних дій власника землі в межах міста чи незаконне використання земельної ділянки землекористувачем (орендарем). 
Крім того, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурор не є належним позивачем у спірних відносинах та перебрав на себе функції контролюючого органу, що є неприпустимим, оскільки органи влади можуть діяти лише в спосіб, визначений Законом, і не інакше. За висновком суду, прокурор не зазначив та не обґрунтував, чиє право порушено та чиє право він захищає.
Не погодившись з рішенням, Заступник прокурора Черкаської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права (ч. 4 ст. 75, ст. 86, ч. 4 ст. 236 ГПК України) та неправильне застосування норм матеріального права (ст. 131-1 Конституції України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 50 Закону України "Про землеустрій", ст.ст. 20, 122 Земельного кодексу України, ст. 24, п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 393 ЦК України, ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"), невідповідність висновків суду обставинам справи,  просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 скасовано рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури задоволено у повному обсязі; визнано незаконним та скасовано рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 "Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 № 8-962"; визнано недійсними зміни до договору оренди землі від 07.02.2006, зареєстрованого 18.02.2006 № 040677500080 в Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК при Держкомземі України, укладені 09.12.2016 між Черкаською міською радою та ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант", зареєстровані виконавчим комітетом Білозірської сільської ради Черкаського району Черкаської області, індексний номер: 34472441 від 27.03.2017, номер запису про інше речове право: 19656533.
Скасовуючи рішення господарського суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, апеляційний господарський суд зазначив, що матеріали справи не місять доказів звернення орендаря до Черкаської міської ради за наданням дозволу на розробку проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення земельних ділянок, а також прийняття цим органом рішень щодо цього питання. 
Враховуючи, що рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016 № 2-1367 прийнято на виконання скасованої постанови районного суду, яка не породжує будь-яких правових наслідків, колегія суддів апеляційного господарського суду  визнала помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій справі. 
Крім того, за висновком Північного апеляційного господарського суду, прокурором обґрунтовано порушення інтересів держави та доведено порушення земельного законодавства прийняттям оспорюваного рішення та внесенням змін до договору.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.01.2021 касаційну скаргу ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 у справі № 925/1133/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
За вказівками суду касаційної інстанції, враховуючи положення статей 131-1 Конституції України, 53 ГПК України, 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеної судової практики щодо представництва прокурором інтересів держави в суді, сформованої, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.01.2020 у справі № 698/119/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, Верховного Суду від 16.09.2020 у справі № 922/708/19, від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19, під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно встановити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення питання щодо наявності/відсутності підстав для захисту прокурором інтересів держави у суді; дотримання/недотримання прокурором процедури, встановленої ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 справу № 925/1133/18 за апеляційною скаргою Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 призначено до розгляду на 23.03.2021.
15.03.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури по суті питань, які підлягають додатковому дослідженню судом апеляційної інстанції на виконання вказівок Верховного Суду щодо дотримання процедури, встановленої ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", з копією листа Черкаської місцевої прокуратури № 166-14610вих18 від 18.09.2018 про витребування копій документів та супровідний лист Черкаської міської ради від 19.10.2018 № 17378-01-21, з клопотанням про їх долучення до матеріалів справи, без обґрунтування неможливості їх подання до суду першої інстанції.
23.03.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення ПП "Інвестиційно-будівельна компанія "Будгарант" щодо нового розгляду справи, в яких відповідач-2 просив відмовити у задоволенні клопотання заступника прокурора Черкаської місцевої прокуратури про доручення до матеріалів справи № 925/1133/18 копії листа Черкаської місцевої прокуратури № 166-14610вих18 від 18.09.2018 та копії листа виконавчого комітету Черкаської міської ради від 19.10.2018 № 17378-01-21; відмовити у задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області, рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 1, 2, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Оскільки, суд апеляційної інстанції позбавлений права дослідити та оцінити докази, якщо учасник справи не надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, то клопотання заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури про долучення до матеріалів справи нових доказів не може бути задоволене.
В судове засідання 23.03.2021 представники скаржника не з`явилися, хоч учасники процесу були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. 
Беручи до уваги, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті і від сторін не надходило клопотання про розгляд апеляційної скарги в присутності їх представника, а також те, і згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу за відсутні представників скаржника за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні представники відповідачів вимоги та доводи апеляційної скарги заперечили та просили залишити її без задоволення, наполягаючи на порушенні ч. 2 та 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", передчасність будь-яких судових дій прокуратури та її надмірне втручання в право власності.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення з огляду на вказівки постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.01.2021, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи право на представництво держави, у позовній заяві прокурор визначив себе як позивача з мотивів відсутності органу державної влади, який уповноважений здійснювати контроль за використанням земельних ділянок всіх форм власності, а Держгеокадастр не наділений повноваженнями звертатись до суду щодо скасування незаконних рішень органу місцевого самоврядування, про що є відповідний лист Головного управління Держгеокадастру Черкаської області від 03.10.2018. Прокурор заявляє про порушення інтересу держави при розпорядженні землями комунальної власності.
Скасовуючи постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 з висновком, що прокурор обґрунтовано визначив себе як позивача з мотивів відсутності органу державної влади, який уповноважений здійснювати контроль за використанням земельних ділянок всіх форм власності, Верховний Суд у постанові від 19.01.2021 у даній справі завважив, що підтвердилися доводи скаржника про те, що апеляційний господарський суд, ухвалив оскаржувану постанову, без урахування висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі № 913/131/19.
Зокрема Верховний Суд установив, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (за позовом заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, Східного офісу Державної аудиторської служби України до ТОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації) викладено висновок, на який посилається скаржник, про те, що: "захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення".
У постанові Верховного Суду від 28.08.2020 у справі № 913/131/19 (за позовом першого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації, ТОВ "ПРОМІН БУД СЕРВІС") викладено висновок, на який посилається скаржник, про те, що: "обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Проаналізувавши зазначені висновки, Верховний Суд у постанові від 19.01.2021 у справі № 925/1133/18 зазначив, що у цій справі прокурор обґрунтовував наявність інтересів держави, порушенням інтересів держави, яке полягає в недотриманні органом місцевого самоврядування встановленого державою порядку щодо зміни цільового призначення земель, із однієї категорії на іншу, а тому і порушенням встановлених обмежень та режиму використання земель водного фонду.  
Крім того, Верховний Суд зазначив, що визначення прокурором свого правового статусу як самостійного позивача у справі, за наявності органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не нівелює обов`язку прокурора щодо дотримання порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та надання можливості такому органу самостійно звернутися до суду за захистом порушених прав держави. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.09.2020 у справі № 922/708/19, від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19. 
При цьому прокурор за певних обставин може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 та постанові Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19.
Тобто, у постанові від 19.01.2021 у справі № 925/1133/18 суд касаційної інстанції вказує на наявність органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, та необхідність оцінити при новому розгляді дотримання прокурором порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та надання можливості такому органу самостійно звернутися до суду за захистом порушених прав держави.
В силу ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Виконуючи вказівки, що містяться в постанові Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 925/1133/18, суд апеляційної інстанції встановив, що місцевому господарському суду не було надано жодного доказу про звернення прокуратури до органу місцевого самоврядування - Черкаської міської ради, на виконання процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Лише 15.03.2021 до Північного апеляційного господарського суду прокурором заявлено клопотання про долучення копії листа Черкаської місцевої прокуратури № 166-14610вих18 від 18.09.2018 про витребування копій документів та копії супровідного листа Черкаської міської ради від 19.10.2018 № 17378-01-21, без обґрунтування неможливості їх подання до суду першої інстанції.  
Суд апеляційної інстанції не може прийняти вказані листи за докази, оскільки при їх поданні порушено приписи ч. 3 ст. 269 ГПК України.
Отже, з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 19.01.2021 у справі № 925/1133/18, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором не виконано вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) звертає увагу на те, що відмова у позові, поданому прокурором за наявності компетентного органу, через те, що прокурор не підтвердив підстав для представництва, означатиме неможливість повторного звернення як прокурора, так і самого органу як позивача в інтересах держави.
З метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). 
Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, згідно із ч. 2 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/2233/18 та залишення позову заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури у даній справі без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно (ч. 4 ст. 226 ГПК України). 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 у справі № 925/1133/18 скасувати.
3. Позов заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури залишити без розгляду.
4. Матеріали справи № 925/1133/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                І.А. Іоннікова