П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/6085/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Піхало Н.В. 
          Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 

21 січня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Іваненко Т.В.  Граб Л.С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Республіки Судан ОСОБА_1  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  22 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до Громадянина Республіки Судан ОСОБА_1 про  продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці      з позовом до Громадянина Республіки Судан ОСОБА_1 про продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на термін шість місяців.
Рішенням  Першотравневого районного суду міста Чернівці від 22 грудня 2020 року позов задоволено, а саме, продовжено строк затримання Громадянина Республіки Судан ОСОБА_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України терміном на 6 місяців, а саме до 16 год. 05 хв. 27.06.2021 року.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Позивач скориставшись своїм правом на адресу суду направив відзив, в якому зазначив, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідач направив на адресу апеляційного суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі його представника.
Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено що Громадянин Республіки Судан ОСОБА_1 , діючи в складі групи осіб, вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон України, без документів, що посвідчують особу та надають право на виїзд з України, внаслідок чого 27.12.2019 року о 16 год. 05 хв. був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування» на напрямку 742 прикордонного знаку, на відстані 200 метрів від лінії україно-румунського державного кордону, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Красноїльськ» відділу прикордонної служби «Красноїльськ», що знаходиться на території Красноїльської ОТГ, Сторожинецького району, Чернівецької області.
В подальшому, на підставі п.14 ст.20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» та ст. 263 КУпАП вищевказаного громадянина поміщено до пункту тимчасового тримання Чернівецького прикордонного загону на термін до 3-х діб.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28.12.2019 року відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з його поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців.
Посольством Республіки Судан в Україні відповідача ідентифіковано та документовано свідоцтвом на повернення №1742, дата видачі 28.02.2020 року.
Однак, у строк до 27 червня 2020 року відповідача не вдалося видворити за межі України у зв`язку із відсутністю з його боку співпраці щодо встановлення його особи та відсутністю добровільної згоди покинути територію України. Крім того, у зв`язку із відсутністю авіасполучення через пандемію Ковід-19 та відсутністю авіарейсів останній не був витворений за межі України у вищевказані строки, а тому рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 19.06.2020 року було вирішено питання про примусове видворено останнього за межі території України та продовжено строк затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України терміном на шість місяців.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідач звернувся із апеляційною скаргою до Сьомого апеляційного адміністративного суду та за результатами розгляду апеляційної скарги, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2020 року апеляційну скаргу Громадянина Республіки Судан ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19.06.2020 року без змін.
На даний час відповідач продовжує перебувати у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Волинській області. Шестимісячний строк затримання відповідача закінчується 27.12.2020 року та добровільно покинути територію України відмовляється.
Крім того, під час перебування у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України Громадянин Республіки Судан ОСОБА_1 , 13.10.2020 року, звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Однак, на підставі п. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відповідачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Підставою звернення позивача до суду з даним позовом слугувало те, що відповідач відмовляється виконати рішення суду про примусове видворення добровільно та не бажає самостійно повертатися до країни походження. Крім того, відсутність протягом певного періоду авіаційного сполучення з території України до країни походження відповідача, перебування останнього в процедурі щодо розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та відмова даного іноземця добровільно виконати рішення суду про примусове видворення та самостійно повернутися до країни походження, є умовами, що в свою чергу унеможливлюють забезпечити примусове видворення відповідача до закінчення строку затримання, а саме до 16 год. 05 хв. 27.12.2020 року.
Задовольняючи даний позов та продовжуючи строк затримання Громадянин Республіки Судан ОСОБА_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України терміном на 6 місяців, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що на сьогоднішній день підстави для подальшого перебування в Україні у відповідача відсутні й відповідно останній перебуває на території України з порушенням вимог чинного міграційного законодавства.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI   (далі - Закон №3773-VI).
За приписами частини 1 статті 26 цього Закону   іноземці або особи без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземці або особи без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частиною 5 статті 26 Закону №3773-VI).
Абзацом 1 частини 1 статті 30 Закону №3773-VI   визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до абзацу 1 частини 4 названої правової норми іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України.
Позивач, при зверненні до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача, підставою своїх вимог зазначив відсутність протягом певного періоду авіаційного сполучення з території України до країни походження відповідача, перебування останнього в процедурі щодо розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та відмова даного іноземця добровільно виконати рішення суду про примусове видворення та самостійно повернутися до країни походження.
Частина 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України   передбачає, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів.
Відповідно до частин 11-13 названої правової норми  строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Таким чином, частиною 13 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України   чітко передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.
Тобто чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності.
При цьому, умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Таким чином, законом чітко передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.
За таких умов, оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для примусового видворення, його особу ідентифіковано паспортом, а судове рішення про примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом шести місяців не виконано, підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку його затримання відсутні.
Колегія суддів також звертає увагу, що введення карантину та обмеження транспортного сполучення, не є обставиною, з якою відповідно до закону пов`язане продовження строку затримання іноземця чи інше обмеження його прав. У зв`язку з чим аргументи позивача та суду першої інстанції щодо цього не заслуговують на увагу.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі № 743/1240/17 (провадження К/9901/18069/18), від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17 (провадження К/9901/24029/18).
Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року № 1, при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені   законом   виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п «f» частини 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії», заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
В апеляційній скарзі відповідач наголошує, що фактично на даний час має місце його незаконне тримання, оскільки затримання в порядку ст. 289 КАС за формою не є покаранням, а лише формою примусу держави до залишення території України. В інших умовах іноземець може залишити Україну в будь-який момент, вживши заходів щодо отримання необхідних для цього документів.
Відповідно до статті 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Згідно з частиною 3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України   обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України   підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Громадянина Республіки ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 22 грудня 2020 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Іваненко Т.В.    Граб Л.С.