ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021                                                                                               Справа №  908/876/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №507

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Широбокова Л.П., Антонік С.Г.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача: не з`явився
від відповідача: Ігнатьєв О.І., юрисконсульт, довіреність №б/н від 28.05.2019
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.08.2020 у справі №908/876/20 (суддя Зінченко Н.Г.; рішення ухвалене о 12:33 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 10.08.2020)
за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", (69035, м.Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14)
до відповідача Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради, (71112, м.Бердянськ Запорізької області, пр. Східний, буд. 97 )
про стягнення 324092,41 грн. вартості недоврахованої електричної енергії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради про стягнення 324092,41 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог пункту 2.3.4, 5.5.5.8, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, у зв`язку з чим дії споживача призвели до зміни показів приладу обліку.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 05.08.2020 у справі №908/876/20 позов Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради задоволено повністю.
Стягнуто з Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" 324092,41 грн. заборгованості за недовраховану електричну енергію та 4861,39 грн. судового збору.

Означене рішення вмотивовано доведенням позивачем належними доказами виникнення у відповідача зобов`язання по відшкодуванню вартості недоврахованої електроенергії за період з 06.03.2018 по 26.07.2018.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач (КП "Бердянськводоканал" БМР) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 05.08.2020 у справі №908/876/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Апеляційна скарга відповідача обґрунтована наступними доводами:
Нарахована позивачем вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 324092,41 грн. є оперативно-господарською санкцією, при цьому зазначене нарахування було здійснено виключно на підставі встановленого факту зриву пломб з електроустаткування. Факту ж споживання відповідачем необлікованої електричної енергії позивачем встановлено не було.
З аналізу пунктів 1.1., 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 убачається, що Методика встановлює порядок для визначення обсягу та вартості саме необлікованої електроенергії. Тому, за відсутності спричиненої певним порушенням можливості споживання необлікованої електроенергії визначення її обсягу та вартості є безпідставним. Зазначена позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №906/513/18.
Посилаючись на зміст пунктів 1.3., 1.4., 2.1., 3.1. Методики відповідач вважає, що у разі виявлення фіксації індикатором (у тому числі вмонтованим у приладі обліку) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, енергопостачальник має право для визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії на підставі акта про порушення застосувати Методику у разі, якщо цей індикатор сертифікований (атестований) в установленому порядку та за умови підтвердження (актом про пломбування або іншим документом) факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку). Водночас, у випадку встановлення на об`єкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку із вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі, складеному за визначеною процедурою.
Проте у документі з пломбування лічильника відповідача (акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В від 22.10.2015) не вказано відомостей про отримання відповідачем на зберігання індикаторів та зазначено про те, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів позивачем не встановлювались. А саме в розділі "Лічильники електричної енергії опломбовані" вказаного акту від 22.10.2015 в колонці "Номер індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів" номер індикатора не зазначений, а в колонці "Наявність та стан вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу" взагалі не зазначено про наявність вбудованого індикатора.
Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт втручання відповідача у роботу приладу обліку, як і не зазначено в акті про порушення, які саме дії відповідача призвели до появи помилки "Error radio".
Крім того, відповідач не погоджується, що у справі №908/2049/18 було встановлено факт порушення підприємством ПРРЕЕ, який зафіксований Актом про порушення від 27.07.2018 №00001036 та правомірність нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії. За твердженням відповідача в даній справі лише встановлювалась і перевірялась обставина підписання акту про пломбування з боку відповідача не уповноваженою особою.

Узагальнені доводи та заперечення  на апеляційну скаргу

Позивач (ПАТ "Запоріжжяобленерго") у відзиві на апеляційну скаргу в спростування доводів відповідача в апеляційній скарзі, посилаючись на пункти 1.2.,1.1., 3.31, 3.32, 3.3.Правил користування електричною енергією, пункти 2.3.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, 5.5.5, враховуючи умови договору на постачання електричної енергії №120 від 01.06.2011 зазначає наступне.
Відповідно п.п.2 п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленого цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
Пошкодження або відсутність пломб енергопостачальника є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту споживання необлікованої електроенергії нормами чинного законодавства не передбачено.
Під час складання Акту про порушення було виявлено два самостійних порушення відповідачем ПРРЕЕ:1) відсутності пломб ВАТ ЗОЕ на огородженні АВ №12741119 та огородженні трансформатора струму №12741117, які вказані в Акті пломбування від 22.10.2015, що свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку, (підп. 2 п.2.1. Методики); 2) виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив з метою зміни його показів на лічильник №0311563 радіочастотним випромінювачем внаслідок чого, спожита електрична енергія не обліковувалась. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На рідкокристалічному дисплеї висвічується "Error radio" (підп. 3 п.2.1. Методики).
Оскільки споживач не може бути двічі притягнутий до відповідальності, комісією було прийняте рішення здійснити розрахунок за порушення передбачене підпунктом 2 п. 2.1. Методики, що класифікується як: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.08.2020 у справі №908/876/20, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 08.10.2020 о 14:00 год.
14.09.2020 від ПАТ "Запоріжжяобленерго" надійшло клопотання, в якому заявник просив забезпечити проведення судового засідання по справі №908/876/20 в режимі відеоконференції, розглянувши яке, суд апеляційної інстанції ухвалою від 15.09.2020 відмовив у задоволенні клопотання про проведення судового засідання призначеного на 08.10.2020 о 14:00 год. у справі №908/876/20 у режимі відеоконференції.
КП "Бердянськводоканал" БМР 18.09.2020 на електронну адресу суду було направлено клопотання вих.№4520 від 18.09.2020 про постановлення ухвали про участь його представника у судовому засіданні, призначеному на 08.10.2020 о 14:00 год. у справі в режимі відеоконференції в приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.09.2020 відмовлено КП "Бердянськводоканал" БМР у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні призначеному на 08.10.2020 о 14:00 год. у справі №908/876/20 в режимі відеоконференції.
21.09.2020 судом від представника ПАТ "Запоріжжяобленерго" адвоката Капусти А.В. отримано клопотання, в якому заявник просив забезпечити проведення судового засідання по справі №908/876/20 в режимі відеоконференції.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.09.2020 у задоволенні клопотання про проведення судового засідання призначеного на 08.10.2020 о 14:00 год. у справі №908/876/20 у режимі відеоконференції відмовлено.
18.09.2020 на електронну адресу суду від КП "Бердянськводоканал" БМР надійшло клопотання вих.4690 від 23.09.2020, в якому заявник просив постановити ухвалу про участь його представника у судовому засіданні, призначеному на 08.10.2020 о 14:00 год. у справі №908/876/20 в режимі відеоконференції в приміщенні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.09.2020 задоволено клопотання КП "Бердянськводоканал" БМР.
25.09.2020 від представника ПАТ "Запоріжжяобленерго" адвоката Капусти А.В. надійшло клопотання про забезпечення проведення судового засідання по справі №908/876/20 в режимі відеоконференції на 08.10.2020 о 14:00 год.
Вказане клопотання задоволено ухвалою суду від 25.09.2020.
07.10.2020 відповідачем на електронну адресу суду направлено клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на знаходження в провадженні Центрального апеляційного господарського суду справи №908/1827/19, результат якої має значення для розгляду справи №908/876/20, оскільки у разі задоволення позову у справі №908/1827/19 та скасуванні оперативно-господарської санкції, яка оформлена протоколом №76 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 12.09.2018 не буде підстав для задоволення позову у справі №908/876/20.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020 відкладено апеляційний розгляд справи на 12.11.2020 о 10:00 год. з проведенням його у режимі відеоконференції.
09.10.2020 на адресу Центрального апеляційного господарського суду від відповідача електронною поштою надійшов лист про долучення до матеріалів справи копії листа НКРЕКП №10476/20.3/7-20 від 06.10.2020 з проханням врахувати при ухваленні рішення у справі висновки, викладені у зазначеному листі.
Від відповідача 29.10.2020 до суду апеляційної інстанції електронною поштою надійшло клопотання про зупинення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України провадження у справі №908/876/20 до набрання законної сили судового рішення у справі №908/2632/20.
В обґрунтування поданого клопотання відповідач вказав, що предметом справи №908/2632/20 є вимога про визнання недійсним рішення ПАТ "Запоріжжяобленерго" про застосування до КП "Бердянськводоканал" БМР оперативно-господарської санкції у розмірі 324092,41 грн., яка оформлена протоколом №76 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 12.09.2018. Відповідач вважає, що результат розгляду у цій справі має значення для розгляду справи №908/876/20, оскільки без вирішення питання правомірності прийняття рішення про нарахування недоврахованої електричної енергії не можливо надати належну оцінку доказам у справі №908/876/20.
У зв`язку з відпусткою судді Іванова О.Г. за розпорядженнями керівника апарату суду №2090/20 від 11.11.2020, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/876/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - ШиробоковаЛ.П., Антонік С.Г.
Ухвалою суду від 11.11.2020 колегією прийнято апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.08.2020 у справі №908/876/20 до свого провадження.
12.11.2020 ухвалою Центрального апеляційного господарського суду відкладено апеляційний розгляд справи у судове засідання на 24.11.2020 о 11:30 год. з проведенням його у режимі відеоконференції.
Центральним апеляційним господарським судом 21.11.2020 від позивача отримані додаткові пояснення по справі.
Позивач заперечив проти направленого відповідачем 07.10.2020 клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із розглядом справи №908/1827/19, результат якої на думку відповідача, має значення для розгляду справи №908/876/20, оскільки у разі задоволення позову у справі №908/1827/19 та скасування оперативно-господарської санкції, не буде підстав для задоволення позову у даній справі.
Позивачем повідомлено, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2020 КП "Бердянськводоканал" БМР було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2020 у справі №908/1827/19 залишено без змін.
З приводу наданого відповідачем листа НКРЕКП №10476/20.3/7-20 від 06.10.2020, позивач вказав, що звернення КП "Бердянськводоканал" БМР, розглянуте цим листом не підлягало розгляду, оскільки Господарським судом Запорізької області у справі №908/2049/18 24.01.2019 (залишеним без змін апеляційною і касаційною інстанцією) прийнято рішення з питання, щодо розгляду якого заявник звернувся до НКРЕКП. Позивач зазначає, що висновок НКРЕКП про те, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку мало нести Товариство, не відповідає дійсним обставинам справи та ґрунтується на недостовірній інформації, яка була надана КП "Бердянськводоканал" БМР.
24.11.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Подобєда І.М. на лікарняному.
Після виходу судді Подобєда І.М. з лікарняного ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 розгляд справи призначено в судовому засіданні на 04.02.2021 о 10:00 год. у режимі відеоконференції.
В судовому засіданні 04.02.2021 судом розглянуто клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку, об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі.
Суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
За наведеною правовою нормою обов`язок суду зупинити провадження у справі зумовлений об`єктивною неможливістю її розгляду до вирішення іншої справи, коли зібрані докази не дозволяють встановити та оцінити певні обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
По своїй суті зупинення провадження у справі - це тимчасове припинення судом вчинення процесуальних дій під час судового розгляду із визначених у законі об`єктивних підстав, які перешкоджають подальшому розгляду справи і щодо яких неможливо передбачити їх усунення.
Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.
Судом встановлено, що матеріали справи містять докази, які дозволяють на підставі юридичної їх оцінки встановити необхідні обставини, які входять до предмету доказування, відтак заявлена стороною підстава для зупинення провадження відсутня. Враховуючи на такі обставини колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 04.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго", яке в подальшому перейменоване в Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (Постачальник електричної енергії) і Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради (Споживач) 01.06.2011 був укладений договір про постачання електричної енергії №120, за умовами якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку №1, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком №2 (п.1).
Під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) (пункт 2.1. договору).
Відповідно до пункту 4.2.3. договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою. 
Згідно з пунктом 9.4. договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2011. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
Сторонами узгоджено Схему електрообладнання каналізаційної насосної станції № 21 вул. Курортна.
Відповідно до підписаного сторонами Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від  01.06.2011 (Додаток №9.19 до договору) Постачальник електричної енергії несе відповідальність за ТП-155, а Споживач - за ШВР з лічильником електричної енергії в РУ-0,4 кВ ТП-155, електрообладнання КНС №21, вул. Курортна.
22.10.2015 сторонами підписано Акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, згідно якого представником Постачальника електричної енергії у присутності представника Споживача - інженера Варакіна О.М. було проведено пломбування КНС-21 в ТП-155 та передано на відповідальне збереження Споживача, в тому числі пломби №12741118, №12741119 встановлені на ввідному комутаційному пристрої (до обліку), та пломбу №12741117 встановлену на трансформаторах струму.
В подальшому заявою-приєднання від 14.12.2018 споживач з 01.01.2019 приєднався до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті оператора системи розподілу - ПАТ "Запоріжжяобленерго"-www.zoe.com.ua. на умовах договору про постачання електричної енергії.
27.07.2018 представниками Бердянського міського району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" за участю представника КП "Бердянськводоканал" БМР - інженера ВГЕ Варакіна О.М., складено Акт про порушення №00001036, яким зафіксовано, що споживач - КП "Бердянськводоканал", при користуванні електричною енергією на об`єкті ККС №21 за адресою: вул. Курортна/вул. Матросова м. Бердянськ, що здійснюється на підставі договору №120, порушив п.п. 2.3.4, 5.5.5.8, 8.2.4 ПРРЕЕ - відсутність пломб ВАТ ЗОЕ на огородженні АВ № 12741118, 12741119 та огородженні трансформатора струму №12741117, які вказані в Акті пломбування від 22.10.2015 на лічильнику №0311563.
Крім того, в акті зазначено про порушення умов договору на постачання електричної енергії в частині сплати спожитої електричної енергії у повному обсязі. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив з метою зміни його показів на лічильник №0311563 радіочастотним випромінювачем внаслідок чого, спожита електрична енергія не обліковувалась. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На радіокристалічному дисплеї висвічується "Error radio". Споживачу продемонстроване порушення.
Представник споживача ознайомився з Актом, проте відмовився його підписати. В зауваженнях до складеного Акту, споживач вказав, що повідомлений про право внести свої зауваження до складеного Акту, проте не виклав таких зауважень.
До Акту про порушення були додані наступні документи: пакет з вилученим електролічильником, акт направлення на експертизу, акт розпломбування, акт опломбування, акт технічної перевірки. Вказано про наявність фотоматеріалів.
Примірник вказаного Акту був направлений споживачу поштою і отриманий споживачем 01.08.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового направлення №711209251398.
12.09.2018 Бердянським міським районом електромереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" в присутності представників споживача було проведено засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлено протоколом №76. Під час засідання, розглянувши Акт про порушення №00001036 від 27.07.2018, комісією було вирішено виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по Акту згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями по  пункту 2.5 за порушення зазначене у підпункті 2.1., за період з 06.03.2018 по 26.07.2018 за кількість визначеної недорахованої електроенергії - 130509 кВт.г на суму 324092,41 грн., врахувавши при цьому Акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 22.10.2015, Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 22.10.2015.
На підставі акту про порушення № 00001036 від 27.07.2018 постачальником виставлено до оплати споживачу рахунок №120 від 12.09.2018 на суму 324092,41 грн., який в добровільному порядку не сплачений КП "Бердянськводоканал" БМР.
Спірні правовідносини виникли з приводу виконання сторонами умов договору на постачання електричної енерігї.
Відповідно до пункту 1 частини другої і частини третьої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини та акти цивільного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 275 Господарського кодексу України окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".
Частиною шостою статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами).
На час виникнення спору, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням електроенергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП 14.03.2018 №312 (надалі Правила ПРРЕЕ №312).
Згідно з пунктом 1.2.1. Правил ПРРЕЕ №312 споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1 ПРРЕЕ №312).
Пунктом 3 частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Пунктами 3.31., 3.32. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (з подальшими змінами), які були чинними до 11.06.2018 визначалося, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3. ПКЕЕ).
Аналогічні положення були викладені в подальшому у пункті 2.3.4. ПРРЕЕ №312: "за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається відповідальність на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені".
Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ визначено, зокрема, такі зобов`язання споживача:
1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);
4) здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;
5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;
6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;
8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
10) узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності;
20) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" (чинного на час укладання Акту про порушення), правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.
Частинами першою, другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.
Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (частина перша статті 216 Господарського кодексу України).
Відповідно до положень частин першої, другої статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Пунктом 1.1.2. ПРРЕЕ визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
За приписами пункту 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Відповідно до пункту 8.2.5. ПРРЕЕ №312 (в редакції від 14.03.2018 - на час складання Акту про порушення у даній справі) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Частинами першою, дев`ятою і десятою пункту 8.2.6. ПРРЕЕ №312 встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
За доводами відповідача у даній справі мав місце лише зрив пломби. Факту ж втручання відповідача в роботу приладів обліку, а отже, безоблікового користування електричною енергією встановлено не було, у зв`язку з чим, на думку відповідача, у позивача були відсутні підстави для нарахування 324092,41 грн. вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 за порушення зазначене у підпункті 2 пункту 2.1. Методики.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Такі доводи не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції в силу наступного.
Як вбачається зі змісту Акту про порушення №00001036 під час його складання було виявлено два самостійних порушення відповідачем ПРРЕЕ, а саме:
1) відсутність пломб ВАТ ЗОЕ на огородженні АВ № 12741118, 12741119 та огородженні трансформатора струму №12741117, які вказані в Акті пломбування від 22.10.2015 на лічильнику №0311563, що свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку (підпункт 2 пункту 2.1. Методики);
2) втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив з метою зміни його показів на лічильник №0311563 радіочастотним випромінювачем внаслідок чого, спожита електрична енергія не обліковувалась. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На радіокристалічному дисплеї висвічується "Error radio" (що відповідає підпункту 3 пункту 2.1. Методики).
Як зазначено вище, представник споживача відмовився підписати Акт про порушення, в той же час не скористався своїм правом на викладення зауважень до складеного Акту.
Згідно з пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів (пп. 2 п. 2.1 Методики). Зазначена норма Методики не передбачає додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладів обліку.
Відповідно до Акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В від 22.10.2015 споживач - в особі інженера ОГЄ Варакіна О.М. прийняв на відповідальне збереження всі пломби, індикатори встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і перерахованому устаткуванні і несе відповідальність згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997, ПКЕЕ і умов договору про постачання електричної енергії.
В Акті зазначено про відсутність приладів обліку, які перебувають на балансі ВАТ "Запоріжжяобленерго".
Тобто, належним документом, яким підтверджується наявність/відсутність пломб відповідача є саме акт про пломбування від 22.10.2015 та акт про порушення від 27.07.2018.
Судом першої інстанції правильно враховано правову позицію Верховного Суду в постанові від 12.03.2020 у справі №908/1891/17, в якій вказано, що пошкодження або відсутність пломб енергопостачальника є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту споживання необлікованої електроенергії нормами чинного законодавства не передбачено.
Виявлене порушення не потребує додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, оскільки дане порушення за своїм змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку.
Самостійним видом порушення ПКЕЕ, таким, що не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем правопорушення є також втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.
До такого висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 20.05.2018 у справі №904/5846/1, від 23.10.2018 у справі №923/144/18, від 10.03.2020 у справа №911/825/18.
Як зазначив позивач та підтверджено  матеріалами цієї справи, розрахунок було виконано позивачем лише за порушення передбачене підпунктом 2 пункту 2.1. Методики, що кваліфікується як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів.
Якби позивачем був проведений розрахунок за встановлене Актом про порушення втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив з метою зміни його показів на лічильник, то такий розрахунок повинен був би виконаний за підпунктом 3 пункту 2.1. Методики: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість стягнення суми боргу за недовраховану електроенергію у розмірі 324092,41 грн. розраховану саме за підпунктом 2 пункту 2.1. Методики.
Твердження відповідача про неправомірне посилання суду першої інстанції на встановлення факту порушення відповідачем ПРРЕЕ, зафіксовані Актом про порушення від 27.07.2018 №00001036 і правомірність нарахування вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до Протоколу засідання комісії №76 від 12.09.2018 в рішенні суду у справі №908/2049/18, - є безпідставними.
Так в рішенні Господарського суду Запорізької області від 24.01.2019 у справі №908/2049/18 (залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 і постановою Верховного Суду від 26.06.2019) зроблений висновок: "Отже, відсутність встановлених пломб, вказаних у відповідному акті про пломбування, є підставою для застосування вказаної Методики для розрахунку вартості не облікованої електричної енергії внаслідок виявленого порушення з боку споживача".
Щодо посилання відповідача на ту обставину, що на звернення КП "Бердянськводоканал" БМР було отримано листа від НКРЕКП №10476/20.3/7-20 від 06.10.2020, в якому висловлено висновок, що ПАТ "Запоріжжяобленерго" не мало підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта, а тому має привести свої дії по відношенню до споживача КП "Бердянськводоканал" БМР у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, проведених на підставі Акта, і така обставина покладена в основу чергової позовної заяви КП "Бердянськводоканал" БМР до ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міського району електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції, який наразі є предметом розгляду у іншій справі Господарського суду Запорізької області №908/876/20, до набрання законним рішенням у якому відповідач й просив зупинити провадження у цій справі, то колегія суддів виходить із того, що наданий відповідачем до матеріалів справи лист НКРЕКП №10476/20.3/7-20 від 06.10.2020 не підлягає прийняттю до розгляду судом апеляційної інстанції з огляду на відсутність в матеріалах справи клопотання відповідача про поважність причин, за яких цей доказ не був поданий суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованих доводів щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права апеляційна скарга не містить. Суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про задоволення позовних вимог.
Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 7292,09 грн. на оплату судового збору, понесені відповідачем у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 05.08.2020 у справі №908/876/20 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Комунальне підприємство "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена 19.02.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                                    С.Г. Антонік