ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року                                                                                                
м. Київ
справа № 727/1209/19
провадження  № 51- 2922км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 27 травня 2020 року в кримінальному провадженні № 12018260040002519 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кормань Сокирянського району Чернівецької області, жителя                 м. Чернівців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 грудня 2019 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у хуліганстві, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом і засуджено за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 :
-          7051,45 грн – на відшкодування грн матеріальної шкоди;
-          20000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_7 25 жовтня 2018 року приблизно о 13:39 на вул. Г. Сковороди в м. Чернівцях неподалік корпусу №2 юридичного факультету ЧНУ ім. Ю ОСОБА_9 безпричинно, задля приниження людської гідності, почав нецензурно висловлюватися на адресу ОСОБА_8 , який на його вимогу відмовився перемістити свій припаркований автомобіль, що, на думку ОСОБА_7 , заважало виїзду його автомобіля.
Далі ОСОБА_10 , перебуваючи у громадському місці, нехтуючи нормами моралі та встановленими законом нормами поведінки, байдуже та зверхньо ставлячись до цих правил і норм, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи принизити людську гідність ОСОБА_8 та довести свою зверхність, некараність і вседозволеність, грубо порушуючи громадський порядок, створюючи небезпеку громадському спокою, діючи зухвало та цілеспрямовано, умисно завдав останньому декількох ударів кулаком в обличчя та продовжив його бити після того, як він упав на землю і від отриманих ударів втратив свідомість опинившись у безпорадному стані. Однак незважаючи на стан потерпілого ОСОБА_7 продовжував завдавати йому ударів руками та ногами по різних ділянках тіла і через деякий час, припинивши побиття, з місця події втік. Унаслідок завданих ударів ОСОБА_8 було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
При перегляді цього вироку 27 травня 2020 року Чернівецький апеляційний суд скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і даним про особу засудженого, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки тому факту, що досудове розслідування у кримінальному провадженні було проведено неуповноваженим органом, а тому всі зібрані у ньому докази є недопустимими. 
Наголошує на тому, що такі дії ОСОБА_7 були зумовлені неповажною поведінкою потерпілого під час конфлікту, яка призвела до раптового відчуття неприязні до нього засудженого, а тому його умисел був спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а не на порушення громадського порядку.
Вважає, що в своєму рішенні суд апеляційної інстанції безпідставно послався на докази, які безпосередньо не досліджував, і при ухваленні нового вироку та призначенні ОСОБА_7 більш суворого покарання не взяв до уваги протиправної поведінки потерпілого під час конфлікту, тяжкість скоєного засудженим кримінального правопорушення, даних про його особу та часткового визнання вини останнім.
У запереченнях на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 вказує про законність вироку апеляційного суду та просить залишити цю скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни. 
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор з вимогами касаційної скарги та наведеними у ній доводами не погодився і просив залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду         без зміни. 
Захисник, засуджений та потерпілий в судове засідання не прибули і в письмових заявах просили Верховний Суд (далі-Суд) розглянути касаційну скаргу без їхньої участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, однак дав їм невірну правову оцінку. 
Як убачається з вироку районного суду, цей суд визнав ОСОБА_7 винуватим  у вчиненні хуліганства, тобто в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.
У судових засіданнях в суді першої та апеляційної інстанцій сторона захисту наполегливо стверджувала про відсутність у діях ОСОБА_7 хуліганського мотиву, оскільки його поведінка під час вчинення кримінального правопорушення була зумовлена раптово виниклою неприязню до потерпілого, а не явною зневагою до загальноприйнятих правил і норм існування в суспільстві.
У своїй касаційній скарзі захисник, не заперечуючи того факту, що діями засудженого потерпілому було заподіяно легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, також звертає увагу Суду на відсутність у діях ОСОБА_7 хуліганського мотиву, що виключає його відповідальність за          ч. 1 ст. 296 КК.
За правилами кримінального закону хуліганські дії характеризуються тим, що особи, які їх вчиняють, нехтуючи загальноприйнятими нормами пристойної поведінки і моралі в суспільстві умисно порушують встановлений цими нормами громадський порядок. При цьому обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання та відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства від злочинів проти особи.
Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10                           від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» при розгляді справ даної категорії суди мають відрізняти хуліганство від інших  злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами   вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за  статтями Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та   супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.     
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у вигляді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема наявністю в особи мотиву явної неповаги до суспільства. За відсутності такого мотиву, коли застосування насильства зумовлено неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці чи в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації цих дій як хуліганство.
Як убачається з матеріалів провадження, конфлікт між потерпілим та засудженим виник після того, як ОСОБА_8 відмовився виконати вимогу ОСОБА_7 переставити в інше місце свій автомобіль, який, на думку останнього, заважав його виїзду. 
Зокрема, під час судового розгляду  ОСОБА_7  пояснив, що потерпілий   ОСОБА_8 створив перешкоду для виїзду його автомобіля з місця парковки і  на його прохання переставити свій автомобіль в інше місце відповів нецензурною лайкою та погрожував йому. Побачивши в руках потерпілого металевий предмет він вирішив, що той збирається його бити і вдарив його першим. Підчас бійки ОСОБА_8 хапав його за ноги та погрожував, тому він продовжив завдавати удари останньому.
Потерпілий ОСОБА_8 в суді також пояснив, що конфлікт, який переріс у бійку, стався через те, що він відмовився виконувати вимогу ОСОБА_7 переставити свій автомобіль, оскільки вважав, що перешкод для виїзду його автомобіля немає.
Наведене свідчить про відсутність у діях засудженого хуліганського мотиву та умислу на грубе порушення громадського порядку, оскільки застосування ним насильства до потерпілого було зумовлено раптово виниклою неприязню через відмову останнього виконати, як він вважав, його правомірну вимогу переставити свій автомобіль в інше місце.
За таких обставин у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки суб`єктивної сторони хуліганства, що вказує на відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК.
Поведінка ОСОБА_7 у вказаній ситуації свідчить про те, що ці дії були  зумовлені наміром умисно завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення такого результату, що вказує на наявність у його діях ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину проти особи, а тому з урахуванням наслідків, що настали, вчинене ним підлягає кваліфікації за ч. 2           ст. 125 КК, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. 
Зазначене узгоджується і з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною  в постанові від 03 липня 2019 року в справі № 288/1158/16-к (провадження     № 13-28кс19).
Про неправильну кваліфікацію його дій судом першої інстанції засуджений вказував у своїй апеляційній скарзі, однак при перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції ці доводи належним чином не перевірив, на вказані обставини уваги не звернув і їх ретельного аналізу з урахуванням вимог статей 405, 407, 409, 413 не провів, унаслідок чого дійшов помилкового висновку про правильність юридичної оцінки дій ОСОБА_7 наданої районним судом, а тому допущена помилка підлягає виправленню судом касаційної інстанції.
Що стосується доводів захисника в касаційній сказі про недопустимість доказів зібраних у кримінальному провадженні, то такі є безпідставними.
Відповідно до вимог абз. 2 п. 4 розділу VI Закону України від 12.11.2015                 № 794–VIII "Про державне бюро розслідувань" (далі – Закон) матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження.
Державне бюро розслідувань почало здійснювати свою діяльність                           з 27 листопада 2018 року, а досудове розслідування у цьому провадженні було завершено відповідним органом уповноваженим на його проведення та обвинувальний акт скеровано до суду 29 січня 2018 року, тобто до закінчення цього тримісячного строку, тому підстав стверджувати про порушення вимог цього Закону та положень ст. 216 КПК немає, а відтак немає і підстав ставити під сумнів допустимість доказів зібраних у кримінальному провадженні, про що  слушно вказав апеляційний суд у своєму рішенні. Із правильністю такого висновку погоджується і суд касаційної інстанції.
Колегія суддів також не може погодитись і з обґрунтованістю доводів захисника в касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
У своїх рішення Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції 
Як убачається з рішення апеляційного суду, цей суд не спростовував висновків суду першої інстанції щодо наданої ним оцінки доказів у справі та не надав цим доказам іншої оцінки, а з урахуванням встановлених районним судом фактичних обставин справи, поведінки засудженого під час вчинення кримінального правопорушення, даних про особу та його ставлення до вчиненого, з урахуванням позиції потерпілого, який наполягав на призначенні ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок районного суду в цій частині скасував та ухвалив новий вирок.
Таким чином, суд апеляційної інстанції здійснив апеляційний розгляд справи у межах своїх повноважень і з додержанням загальних засад провадження в суді апеляційної інстанції, передбачених главою 31 КПК, у тому числі з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК щодо підстав та правил дослідження доказів в цьому суді.
Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом апеляційної інстанції стали наслідком неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , а тому вони є істотними, оскільки  перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це ухвалений судом апеляційної інстанції вирок не може бути визнаний таким, що відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК.
За правилами ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для зміни судового рішення при розгляду справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  задовольнити частково, на підставах пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду змінити та перекваліфікувати дії                   ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 296 КК та ч. 2 ст. 125 цього Кодексу.  
При призначенні покарання за ч. 2 ст. 125 КК, колегія суддів, відповідно до вимог статей 50, 65  КК, враховує ступінь тяжкості вчиненого діяння, яке відповідно до статті 12 КК є кримінальним проступком, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, на обліках не перебуває, позитивно характеризується, відсутність у справі обставин які пом`якшують чи обтяжують   покарання, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, поведінку засудженого під час та після його вчинення, ставлення останнього до скоєного та тверду позицію потерпілого у кримінальному провадженні про необхідність призначення ОСОБА_7 суворого покарання.
З урахуванням наведеного колегія судді вважає необхідним призначити            ОСОБА_7 за вчинене ним діяння покарання у виді обмеження волі, яке сприятиме меті покарання та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 27 травня 2020 року щодо  ОСОБА_7  змінити.
Перекваліфікувати дії засудженого  ОСОБА_7 з ч. 1                   ст.  296  КК на ч. 2ст. 125 цього Кодексу та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
__________________                             ________________                         _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3