Номер провадження: 33/813/64/21
Номер справи місцевого суду: 947/30717/20 
Головуючий у першій інстанції Прохоров П. А. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., з участю ОСОБА_1 і його представників та Богуславчик О.Л., розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2020 року (одноособово суддя Прохоров П.А.) в адміністративній справі про притягнення
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, проживає в АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Київського районного суду м. Одеси від 05.11.2020 року ОСОБА_3 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень, крім того, суд стягнув судовий збір на користь держави у розмірі 420,40 гривень.
ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 05.11.2020 року і 02.12.2020 року в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду від 05.11.2020 року скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на незаконність постанови суду. 
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 зазначає: 
ОСОБА_1 з осені 2012 року постійно проживає у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_4 . Він іноді виїжджав за територію України, однак це було пов`язано із його роботою, оскільки він працював за кордоном. Під час спільного проживання у них народилося двоє дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , також разом з ними проживає весь цей час син ОСОБА_4 від першого шлюбу - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . 
Останні чотири місяці, протягом яких ОСОБА_4 влаштовувала своє особисте життя із новим чоловіком, вона майже не відвідувала дітей за місцем їхнього проживання по АДРЕСА_2 . Останнім часом вона стала приходити частіше влаштовувати сварки та одразу викликати поліцію, стверджуючи, що її побив ОСОБА_1 , це споглядають і можуть підтвердити діти.
Театралізовані вистави вона робить з явним планом фальсифікації доказів проти ОСОБА_8 , щоб викинути його з будинку та розпорядитися будинком на власний розсуд. Регулярно до будинку викликався дільничий інспектор поліції, однак кожного разу поліцейські пересвідчувалися, що нічого не відбувається, виклик є хибним і їхали, попереджаючи ОСОБА_4 про відповідальність за подачу завідомо неправдивих заяв про правопорушення, яких не було.
На один із таких «театральних» викликів прибув наряд поліції та не з`ясовуючи обставин справи, склав протокол про адміністративне правопорушення. 
Відповідно до ст. 268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення (ст.... 173-2 ... цього Кодексу), присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.
В порушення вимог, встановлених КУпАП, суд не повідомив ОСОБА_9 про розгляд справи №947/30717/20 та провів даний розгляд за його відсутності.
У постанові суд першої інстанції зазначив, що «Особа, що притягується до адміністративної відповідальності в судове засідання з`явилась, була повідомлена належним чином», такий висновок суду є незаконним, суперечить наявним в матеріалах справи доказам.
Відповідно до ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
ОСОБА_1 не отримував судових повісток про дату і час судового розгляду справи №947/30717/20, матеріали справи не містять жодного доказу вручення йому таких повісток.
Частина 1 ст. 173-2 КУпАП передбачає, що вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Згідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Отже законодавець визнав адміністративним правопорушенням не будь-яке домашнє насильство, а лише те, яке потягло за собою завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого або ж могло спричинити таку шкоду.
Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Крім заяви ОСОБА_4 та її пояснень, яка є зацікавленою особою, відсутні інші докази, насамперед пояснення свідків правопорушення.
У протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 зазначив, що з його боку погроз не було.
Матеріали справи не містять жодного доказу про вчинення ОСОБА_10 правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 1 ст. 173-КУпАП.
Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен,   кого    обвинувачено    у    вчиненні    кримінального    правопорушення,   вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.                     «Суд не раз відхиляв доводи держав, що порушення правил дорожнього руху не підпадають під дії статті 6 Конвенції» (Рішення ЄСПЛ у справі Jusslia v. Finland).
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Судом першої інстанції було вчинено ряд порушень процесуального і матеріального права, що призвело до неповного та одностороннього з`ясування обставин справи, що стало підставою для винесення незаконного та необґрунтованого судового рішення, дії ОСОБА_1 не містять ознак адміністративного правопорушення передбачених ч. 1 ст.173-2 КУпАП.
ОСОБА_1 не було відомо, про розгляд справи № 947/30717/20, справу розглянуто без його участі, на його адресу не надсилались повістки, крім того, суд першої інстанції не надіслав копію постанови. Про існування постанови ОСОБА_1 дізнався під час розгляду справи №947/33565/20 про видачу обмежувального припису. З текстом постанови суду від 05.11.2020 року по справі № 947/30717/20 ОСОБА_1 ознайомився 01.12.2020 року за допомогою ЄДРСР, крім того, представником ОСОБА_1 в цей же день до суду подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Пропущений строк для подачі апеляційної скарги підлягає поновленню з таких підстав.
 
Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу (ст. 289 ч.1 КУпАП).
 
Зважаючи на те, що ОСОБА_1 не приймав участі у судовому засіданні 05.11.2020 року, із повним текстом постанови суду ознайомився 01.12.2020 року в ЄДРСР, строк на апеляційне оскарження постанови суду від 05.11.2020 року пропущений з поважних причин і підлягає поновленню апеляційним судом. 
Постанова суду першої інстанції від 05.11.2020 року підлягає скасуванню.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 ч.ч.1,2 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
01.10.2020 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №190567 «склад адміністративного правопорушення: приблизно о 17 годині 28.09.2020 року ОСОБА_10 біля будинку №95 на проспекті Свободи в м. Одесі голосно кричав, ображав, погрожував та нецензурно лаявся на адресу колишньої цивільної дружини ОСОБА_4 , чим скоїв домашнє насильство психологічного характеру, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП» (а.с.2).
Матеріали справи містять: протокол про адміністративне правопорушення, заяву ОСОБА_4 про вчинення кримінального правопорушення серії ВАБ №190567 від 01.10.2020 року (а.с.2); довідки старшого дільничного Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області від 01.10.2020 року і начальника Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (а.с.3,4); заяву ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 25.09.2020 року (а.с.5); письмові пояснення ОСОБА_4 від 01.10.2020 року (а.с.6-9); копії свідоцтв про народження дітей (а.с.10,11);, письмові пояснення ОСОБА_1 від 01.10.2020 року (а.с.12-14). 
Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення, - тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або адміністративний арешт на строк до семи діб (ст. 173-2 ч.1 КУпАП).
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.
Постанова суду від 05.11.2020 року викладена на 1 аркуші і зазначає посилання на наступне: що «З представленого протоколу вбачається, що ОСОБА_1 кричав, ображав, погрожував та нецензурно висловлювався на адресу колишньої цивільної дружини, чим скоїв домашнє насильство. У зв`язку з викладеним було складено протокол про адміністративне правопорушення про притягнення вказаної особи до адміністративної відповідальності; що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, в судове засідання з`явилась, була повідомлена належним чином; що практика Європейського Суду з прав людини, яка наголошує на тому, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права особи, щодо якої розглядається питання про притягнення до відповідальності, але й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства; що з представлених на розгляд матеріалів вбачається, що в діях особи, що притягується до адміністративної відповідальності наявні ознаки адміністративного порушення передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП. Вина вказаної особи підтверджуються матеріалами справи, - відомостями протоколу про адміністративне правопорушення та письмовими поясненнями; що визначаючи міру відповідальності правопорушника, суд враховує характер правопорушення, данні про особу винного, а також відсутність обтяжуючих обставини по справі, та вважає за необхідне призначити стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 грн., а також, що на підставі cт.40-1 КпАП України, ст. 4 ч.2 п.5 Закону України «Про судовий збір» з порушника на користь держави підлягає стягненню судовий збір у сумі 420 грн. 40 коп.» (а.с.19). Постанова суду від 05.11.2020 року щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 280, 283 КУпАП.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП). 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).
Постанова суду від 05.11.2020 року не зазначає ким і коли складений протокол, його серія і номер, обставини і склад адміністративного правопорушення, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №190567 від 01.10.2020 року стосовно 
ОСОБА_12 справі відсутні докази про належне сповіщення ОСОБА_1 у судове засідання на 05.11.2020 року.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Зважаючи на те, що постанова суду від 05.11.2020 року щодо її змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 252, 280 КУпАП, оскільки не містить складу адміністративного правопорушення, у чому полягає вина особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, а також оцінки доказів у їх сукупності, ухвала суду першої інстанції не може залишатись без змін й підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції.
Адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у ч.ч.3-5 цієї статті (ст. 38 ч.ч.1,2 КУпАП).
Станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (15.01.2021 року) спливли строки, визначені ч.2 ст. 38 КУпАП, притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки подія мала місце 28.09.2020 року.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП (п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП).
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість прийнятої постанови і приймає, зокрема, рішення про скасування постанови і закриття провадження у справі (ст. 293 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення в суді апеляційної інстанції закінчились строки, передбачені ч.2 ст. 38 КУпАП, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, провадження в адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП підлягає закриттю з підстав п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити представнику ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2020 року. 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2020 року – скасувати.
Закрити провадження а адміністративній справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.7 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Постанова  суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний тексту постанови суду складено 22.01.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко