01.03.21
33/812/81/21

Миколаївський апеляційний суд

Справа № 33/812/81/21                Головуючий суду І інстанції
Категорія: ч. 5 ст. 212-3 КУпАП                суддя Кокорєв В.В.
               Суддя апеляційного суду
               Чебанова-Губарєва Н.В.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року                                                 м. Миколаїв

Суддя судової палати у кримінальних справах Миколаївського апеляційного суду Чебанова-Губарєва Н.В., розглянула апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює начальником відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 46/1,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 425 грн. 

За постановою судді, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії МК № 026 від 07.12.2020 р., 12.11.2020 р., начальник відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці по пр. Миру, 46/1 у м. Миколаєві, діючи умисно всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вчинив та продовжує вчиняти адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке виразилось у тому, що листом від 12.11.2020 р. № 12188 ним відмовлено у наданні інформації та копій документів на адвокатський запит адвоката Михайленко О.В. від 03.11.2020 р.

В апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та постановити нову, якою провадження у справі закрити на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Зауважує, що листом директора Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України № 9257/20.4.1/32-20 від 15.12.2020 р. роз`яснено розмежування понять адвокатського запиту та представництва сторони виконавчого провадження, що підтверджує правомірність наданої на запит адвоката відповіді, яка узагальнює потребу у наданні разом із ордером договору або витягу з договору про надання правової допомоги, для визначення повноважень адвоката, як представника сторони виконавчого провадження.
Окрім наведеного, звертає увагу суду на тому, що ордер, долучений адвокатом Михайленком О.В. 03.11.2020 р. до запиту, не відповідає типовій формі, затвердженій рішенням Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019 р., зі змінами, внесеними рішеннями Ради адвокатів України № 29 від 14.02.2020 р. та № 118 від 17.11.2020 р.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Дані вимоги закону суддею дотримані не в повному обсязі.

За положеннями ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012 р., під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: 
–звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб);
–представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами;
–ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит – це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.
Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII від 02.06.2016 р., учасниками виконавчого провадження є виконавець, сторони, представники сторін, прокурор, експерт, спеціаліст, перекладач, суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання, особи, права інтелектуальної власності яких порушені, - за виконавчими документами про конфіскацію та знищення майна на підставі статей 176, 177 і 229 Кримінального кодексу України, статті 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження», сторони можуть реалізувати свої права і обов`язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.
Юридична колізія – це розбіжність або суперечність між нормативно-правовими актами, що регулюють одні й ті ж або суміжні правовідносини, а також між компетенцією органів влади.
Відповідно до узагальненої практики Верховного Суду про застосування норм права, відображеної, зокрема у постанові від 12.03.2020 р. у справі № 227/2015/18, колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту).
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.
Аналогічні роз`яснення містяться у листі Міністерства юстиції України № 758-0-2-08-19 від 26.12.2008 р., стосовно застосування норм права у випадку колізії.

З матеріалів справи вбачається, що 03.11.2020 р. адвокат Михайленко О.В. звернувся до начальника відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Заліпаєва Ю.В. про надання інформації з приводу виконавчого провадження відносно ОСОБА_2 . До вказаного запиту, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», додано копію ордеру та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
На вказаний запит надано відповідь за вих. № 12188 від 12.11.2020 р., відповідно якій, адвокату Михайленку О.В. роз`яснено, що з метою отримання інформації необхідно надати документи на підтвердження повноважень представника сторони виконавчого провадження, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», зокрема, витяг з договору, засвідчений підписами сторін договору. Більш того, повідомлено, що отримати інформацію про відкриті виконавчі провадження відносно фізичних та юридичних осіб можливо в Єдиному реєстрі боржників.
За даними Єдиного реєстру боржників, на виконанні відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) знаходиться виконавче провадження за № 64347622, про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наведені обставини свідчать про те, що у вказаній ситуації адвокат Михайленко О.В. звернувся з адвокатським запитом в інтересах свого клієнта – ОСОБА_2 , який є боржником, а відтак стороною виконавчого провадження.

В даному випадку Закон України «Про виконавче провадження» є нормативно-правовим актом спеціальної дії, оскільки детально регулює відносини, які виникають між суб`єктами права під час виконання судових рішень та рішень інших органів, натомість, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає загальні положення стосовно ведення професійної діяльності адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Разом з тим, суддею місцевого суду не враховано вказаних рекомендацій щодо переваги застосування нормативного акта до конкретного випадку, а відтак є помилковим висновок про необхідність застосування до спірних правовідносин норм загального нормативно-правового акту – Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За такого, начальник відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Миколаївській області Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Заліпаєв Ю.В. правомірно керувався положеннями Закону України «Про виконавче провадження» та повідомив адвоката Михайленка О.В. про можливість отримання інформації у разі підтвердження своїх повноважень, як представника сторони виконавчого провадження.

Отже, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення зроблені без дотримання судом при розгляді даної справи вимог ст. ст. 251-252 КУпАП, тобто без всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів в їх сукупності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, у зв`язку із чим, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суддею місцевого суду не надано належної оцінки обставинам складання та вручення протоколу, зокрема тому, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення порушено ст. ст. 254, 256, 268 КУпАП, адже склавши протокол за відсутності особи, відносно якої він складається, при належному її повідомленні про дату та час такого складання, було порушено право ОСОБА_1 на присутність при його складанні, наданні пояснень і зауважень щодо змісту протоколу, як це передбачено ч. 2 ст. 254 КУпАП, а також порушено права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Більш того, окремо слід зауважити, що твердження адвоката Кірюхіна О.М. – члена ради адвокатів Миколаївської області, про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, висловленого у запиті від 25.11.2020 р., в ході опрацювання заяви адвоката Михайленка О.В., є неприпустимими та такими, що суперечать презумпції невинуватості та вимогам ст. 62 Конституції України.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, –

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2021 року про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП – скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського
апеляційного суду                                 Н.В. Чебанова-Губарєва