Постанова 
іменем України 
26 січня 2021 року
м. Київ
справа № 628/538/20
провадження № 51- 3112 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220370000016, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чугуїв Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Чугуївського міського суду Харківської області 
від 14 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 296, 
ч.ч. 1, 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць із конфіскацією майна, звільненого 7 липня 2017 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК. 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань призначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк сім років один місяць із конфіскацією майна.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено та перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 187 КК і призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк сім років та ухвалено вважати його засудженим за ч.  1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань призначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк сім років один місяць. У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, та обвинувальний акт відносно якого за ч. 3 ст. 187 КК перебуває на розгляді у суді, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив розбій за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 4 січня 2020 року близько 2 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на пл. Центральній, 39 в м. Куп`янськ Харківської області, спілкуючись із ОСОБА_8 та діючи в ході раптово виниклого умислу, спрямованого на здійснення нападу на потерпілого, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я останнього, з корисливих мотивів, з метою заволодіння його майном, дістав із кишені своєї куртки предмет, конструктивно схожий на пістолет системи «Макарова», який є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру порядку 6,5 мм, колишнім самозарядним сигнальним пістолетом моделі «ZORAKI mod. 914» № НОМЕР_1 виробництва Туреччини калібру 9 мм Р.А.К, переробленим саморобним способом з метою зміни його початкового призначення, направляючи при цьому дуло в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_8 та погрожуючи здійснити постріл із вказаної зброї, почав вимагати у останнього віддати йому речі, які знаходилися в кишенях куртки потерпілого.
Після цього ОСОБА_8 , усвідомлюючи небезпечний для його життя та здоров`я характер дій ОСОБА_6 , сприймаючи погрози останнього реальними та такими, що можуть відбутися у разі невиконання його вимог, дістав мобільний телефон «S-Tell» S1 чорного кольору вартістю 251,16 грн та віддав його нападнику. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись цим телефоном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 4 січня 2020 року о 12 год. 55 хв. під час фактичного затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК, в ході особистого обшуку з кишені куртки останнього випав предмет, конструктивно схожий на пістолет системи «Макарова», який ОСОБА_6 , діючи умисно, у невстановлених у ході досудового розслідування місці та час незаконно придбав і носив без передбаченого законом дозволу, який є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру порядку 6,5 мм, колишнім самозарядним сигнальним пістолетом моделі «ZORAKI mod. 914» № НОМЕР_1 виробництва Туреччини калібру 9 мм Р.А.К, переробленим саморобним способом з метою зміни його початкового призначення.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити йому мінімальне покарання за вчинені кримінальні правопорушення. При цьому зазначає, що апеляційний суд, на його думку, не врахував належним чином пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, добровільне відшкодування шкоди заподіяної потерпілому, думку потерпілого, який до нього жодних претензій не має. Крім того, судом апеляційної інстанції не було взято до уваги те, що він повністю визнав свою вину, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження було проведено в порядку ч. 3 ст.  349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Також зазначає, що оголошення повного тексту ухвали апеляційного суду відбулось без його особистої участі, чим було порушено його процесуальне право. 
 
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , який підтримав касаційну скаргу, захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.
Доводи засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на його відсутність у залі суду під час проголошення повного тексту ухвали апеляційного суду колегія суддів у даному випадку не вважає такими, що можуть слугувати підставою для скасування вказаного судового рішення.
Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст.  323 чи ст. 381 КПК, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення розгляду кримінального провадження.
Тобто для прийняття рішення щодо того, чи є відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення розгляду кримінального провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити, яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 брав участь у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, де висловлював свою думку з приводу поданої прокурором апеляційної скарги, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. При цьому на проголошення 8 травня 2020 року ухвали апеляційного суду ОСОБА_6 не був доставлений.
Відповідно ж до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. 
На виконання зазначених приписів судом апеляційної інстанції після виходу з нарадчої кімнати 8 травня 2020 року, незважаючи на відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 , було проголошено повний текст ухвали від 5 травня 2020 року, яку останній отримав 15 червня 2020 року, що підтверджується відповідною розпискою. 
Разом із тим, зазначені порушення вимог процесуального закону за змістом ст.  412 КПК не є істотними, оскільки жодним чином не вплинули на законність та обґрунтованість ухваленого щодо ОСОБА_6 апеляційним судом рішення, а також не перешкодили обвинуваченому реалізувати свої права. Зокрема, ОСОБА_6 був ознайомлений зі змістом постановленої щодо нього ухвали, отримавши її копію, та зміг своєчасно оскаржити її в касаційному порядку. 
Таким чином, у даному конкретному випадку незабезпечення присутності ОСОБА_6 в залі суду під час проголошення повного тексту ухвали суду апеляційної інстанції не може бути підставою для скасування цього судового рішення.
Разом із тим, суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. 
Так, зі змісту касаційної скарги убачається, що засудженим фактично порушується питання про дотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Отже, не може вважатися справедливим обрання більш суворого покарання з огляду лише на кримінальне минуле особи, без належного врахування особливостей даного конкретного злочину й інших даних, що всебічно характеризують винного та відображають його ставлення до скоєного.
Згідно з положеннями ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вимоги матеріального та процесуального закону судом апеляційної інстанцій в повному обсязі не було дотримано.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , визнаючи повністю вину, у зв`язку з чим кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст.  349 КПК, щиро розкаявся у скоєному і ця обставина судом першої інстанції визнана такою, що пом`якшує покарання. Поряд з тим, обираючи обвинуваченому конкретну міру покарання, місцевий суд зважив і на те, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, не працює, не одружений, за місцем реєстрації характеризується задовільно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на Д-обліку у лікаря-психіатра; добровільне відшкодування ним завданої шкоди, а також наявність обставин, які обтяжують покарання, – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Крім того, як слідує з аудіозапису судового засідання від 6 березня 2020 року в місцевому суді, потерпілий ОСОБА_8 заявляв про відсутність до ОСОБА_9 жодних претензій та не наполягав на призначенні йому суворого покарання.
Таким чином, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної норми.
Водночас, суд апеляційної інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст.  187 КК на ч. 1 ст. 187 КК, призначив йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк сім років, тобто максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 187 КК.
При цьому апеляційним судом не наведено належних мотивів стосовно такої зміни підходів до врахування під час призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК встановлених у даному провадженні обставин з огляду на положення ст.  65 КК. Так, у своїй ухвалі колегія суддів апеляційної інстанції зазначила лише про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено згідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК.
А тому, з огляду на тяжкість злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме того, що напад був поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я шляхом застосування вогнепальної зброї, дані про особу винного, повне визнання ним своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема щирого каяття у скоєному та добровільного відшкодування завданої шкоди, обставин, що обтяжують покарання, – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидиву злочинів, а також враховуючи думку потерпілого щодо призначення покарання та відсутність у нього претензій матеріального і морального характеру, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК до п`яти років позбавлення волі. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 187 КК та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК підлягає зміні.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України до п`яти років позбавлення волі.
Вважити його засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинівшляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                               ОСОБА_3