ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду 
Русинчука М.М.
 
13 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 712/7975/17
провадження № 61-42114св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого: Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В.., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), за результатами касаційного розгляду цивільної справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Паперова фабрика «Новий Київ» (далі - ТОВ «ПФ «Новий Київ») до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково, постанову апеляційного суду Черкаської області від 26 липня 2018 року скасував, а рішення Соснівського районного суду міста Черкаси від 02 березня 2018 року про відмову в позові змінив, виклавши його мотивувальну частину в редакції постанови суду касаційної інстанції.
 
У цій справі суди встановили, що 26 грудня 2011 року між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та           ОСОБА_1 як фізичною особою укладено договір позики № 2612, за умовами якого ОСОБА_1 надано безвідсоткову позику в сумі 22  398 525 грн, яку позичальник зобов`язався повернути до 26 грудня 2012 року.
 
ОСОБА_1 товариству повернуто кошти в сумі 1 008 015,00 грн. Загальна сума заборгованості відповідача перед позивачем становить 21 390 510,00 грн.
 
30 березня 2012 року між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про переведення боргу, відповідно до якого первісний боржник - ТОВ «ПФ «Новий Київ» переводить борг за договором № 2710 від 27 жовтня 2011 року (основний договір), укладеним між первісним боржником ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ТОВ «МК-75» (кредитор), а новий боржник ФОП ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання за основним договором на суму 19 440 159,61 грн.
 
Як оплату за переведення боргу первісного боржника у основному договорі ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ФОП ОСОБА_1 домовились про припинення грошового зобов`язання ФОП ОСОБА_1 перед ТОВ «ПФ «Новий Київ» щодо повернення позики, отриманої на підставі договору позики від 26 грудня 2011 року                            № 2612 в сумі 19 440 159,61 грн. Отже, у зв`язку з укладенням договору про переведення боргу, зобов`язання ОСОБА_1 по договору № 2612 вважалось виконаним на суму 19 440 159,61 грн.
 
05 травня 2015 року набрав законної сили вирок Придніпровського районного суду міста Черкаси від 01 квітня 2015 року у справі № 711/3944/13-к, яким встановлено фіктивність договору купівлі - продажу від 27 жовтня 2011 року № 2710, укладеного між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ТОВ «МК-75».
 
ТОВ «ПФ «Новий Київ» визнано банкрутом та розпочато ліквідаційну процедуру на підставі постанови Господарського суду Черкаської області від 25 серпня 2015 року.
 
Рішенням Соснівського районного суду міста Черкаси від 02 березня 2018 року у задоволенні позову ТОВ «ПФ «Новий Київ» відмовлено у зв`язку                                           з пропущенням останнім позовної давності, про застосування якої заявила сторона відповідача.
 
Постановою Апеляційного суду Черкаської області від 26 липня 2018 року рішення Соснівського районного суду міста Черкаси від 02 березня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволено.
 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 (правонаступника ТОВ «ПФ «Новий Київ») заборгованість за договором позики від 26 грудня 2011 року в розмірі 21 390 510,00 грн.
Апеляційний суд вважав, що оскільки договір від 27 жовтня 2011 року № 2710, укладений між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ТОВ «МК-75», який підтверджував виконання відповідачем обов`язків за договором позики від 26 грудня                     2011 року, вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від                       01 квітня 2015 року у справі № 711/3944/13-к (набрав законної сили 05 травня 2015 року) визнано фіктивним, тому саме з 05 травня 2015 року у позивача виникло право на стягнення заборгованості за договором позики. До цього моменту ТОВ «ПФ «Новий Київ» не знало і не могло знати, що його права порушені. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що трирічний строк спливає 05 травня 2018 року, а до суду з позовом ТОВ «ПФ «Новий Київ» звернулось 27 червня 2017 року, тобто в межах позовної давності.
 
Суд касаційної інстанції дійшов таких висновків:
ОСОБА_1 не повернув позику за договором позики № 2612 в розмірі     21 390 510 грн; 
відповідач повинен був повернути позику до 26 грудня 2012 року;
договір купівлі-продажу від 27 жовтня 2011 року № 2710, укладений між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ТОВ «МК-75» та договір про переведення боргу від 30 березня 2012 року недійсними, як оспорювані правочини, не визнавалися;
обов`язок ОСОБА_1 щодо повернення суми позики в розмірі 19 440 159,61 грн припинився на підставі договору про переведення боргу від 30 березня 2012 року;
початок перебігу позовної давності позовної давності щодо повернення позики в розмірі 1 950 350,39 грн розпочався в грудні 2012 року та сплинув в грудні 2015 року. Позивач звернувся з позовом в червні 2017 року. Відповідач заявив про застосування позовної давності;
за таких обставин апеляційний суд зробив неправильний висновок про задоволення позову і постанова апеляційного суду підлягає скасуванню. Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову в зв`язку із спливом позовної давності щодо всієї суми позики. Натомість суд першої інстанції повинен був відмовити у зв`язку із тим, що обов`язок ОСОБА_1 щодо повернення суми позики в розмірі                      19 440 159,61 грн припинився, а щодо вимоги про стягнення позики в розмірі 1 950 350,39 грн сплинула позовна давність, про застосування якої заявив відповідач. Проте суд першої інстанції зробив правильний висновок про відмову у задоволенні позову.
 
З цими висновками колегії суддів не можу погодитись з таких міркувань.
 
Щодо погашення боргу ОСОБА_1 .
 
Відповідно до частин першої та другої статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.
 
Тлумачення частини першої статті 228 ЦК України свідчить, що при вчиненні правочину, що порушує публічний порядок, відбувається, перш за все, порушення вимог актів, що закріплюють окремі елементи публічного порядку, такі як, зокрема, Конституція України, Кримінальний кодекс України, Кодекс України про адміністративні правопорушення. Термін «публічний порядок» необхідно розуміти як оціночний критерій, елементи якого закріплені в публічно-правових нормативних актах держави, що визначають основи державного ладу, політичної системи та економічної безпеки держави. Тому правовий захист не надається жодним правам чи інтересам, які могли б виникнути з дії, що порушує публічний порядок.
 
У постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі № 6-1528цс15 зроблено висновок, що: «статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, вважаються серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси, та встановлено перелік правочинів, які є нікчемними та порушують публічний порядок. Відповідно до цієї статті, по-перше, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним; по-друге, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину. При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку. З огляду на зазначене, можна зробити висновок, що публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави. Отже, положеннями статті 228 ЦК України визначено перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не вважаються такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо».
 
Звертаюсь з позовом до суду, ліквідатор ТОВ «ПФ «Новий Київ» вказував, що невиконання ОСОБА_1 обов`язку щодо повернення суми заборгованості, крім іншого, порушує права держави, оскільки загальна сума боргу ТОВ «ПФ «Новий Київ» перед державним бюджетом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів становить 7 513 422,23 грн. 
 
У вироку Придніпровського районного суду від 01 квітня 2015 року від 2015 року (а. с. 16-23 т.3) серед іншого зазначено, що ОСОБА_3 , будучи директором та виконуючою обов`язки головного бухгалтера ТОВ «ПФ «Новий Київ», використовуючи підроблені документи, зокрема, договір купівлі-продажу  № 2710 від 27 жовтня 2011 року, завищила податковий кредит з податку на додану вартість та ухилилась у такий спосіб від сплати до державного бюджету цього виду податку. 
 
Зважаючи на те, що зазначений договір від 27 жовтня 2011 року № 2710, укладений між ТОВ «ПФ «Новий Київ» (боржник) та ТОВ «МК-75» (кредитор) є підробленим і використаний директором «ПФ «Новий Київ» у злочинній схемі з метою ухилення від сплати податків, такий правочин є нікчемним, оскільки він порушує публічний порядок - посягає на економічні основи держави (її бюджетно-фінансову систему).
 
Оскільки зазначений договір є нікчемним, тобто таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 ЦК України), він не створив для ТОВ «ПФ «Новий Київ» боргу перед ТОВ «МК-75» на суму 19 440 159,61 грн., який, як наслідок, не міг бути переданий  новому боржнику ФОП ОСОБА_1 за договором про переведення боргу від 30 березня 2012 року, укладеним між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ФОП ОСОБА_1 . 
 
Таким чином, немає підстав вважати, що відбулось погашення боргу ОСОБА_1 внаслідок переведення на нього боргу позивача, адже договір, за яким ніби виник цей борг, є нікчемним, а зобов`язання зі сплати цього боргу позивачем, обумовлене цим договором, - недійсним.
 
Оскільки позивачем і судом апеляційної інстанції згаданий договір 27 жовтня 2011 року № 2710 неправильно кваліфіковано як фіктивний, в той час як за фактичними обставинами справи, відображеними в позовній заяві і встановленими судами, цей правочин повинен кваліфікуватись як нікчемний, суд касаційної інстанції мав повноваження виправити вказану помилку, виходячи з принципу «суд знає закон», оскільки для визнання правочину нікчемним не вимагається пред`явлення позову про це, а достатньо встановити відповідні обставини, які характеризують правочин як нікчемний.
 
Щодо пропущення позивачем позовної давності
 
Оскільки договір від 27 жовтня 2011 року № 2710, що в сукупності з договором про переведення боргу від 30 березня 2012 року, укладеним між ТОВ «ПФ «Новий Київ» та ФОП ОСОБА_1 , підтверджував виконання останнім своїх обов`язків за договором позики від 26 грудня 2011 року № 2612, набув всіх ознак нікчемності (доведеності факту його підроблення і використання з метою ухилення від сплати податків), характерних для правочину, який порушує публічний порядок, після набрання 05 травня 2015 року законної сили вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 01 квітня 2015 року у справі № 711/3944/13-к, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що саме з 05 травня 2015 року у позивача виникло право на пред`явлення позову про стягнення заборгованості за договором позики від 26 грудня 2011 року № 2612. Суд апеляційної інстанцій правильно зазначив, що до ухвалення вказаного вироку позивач не знав і не міг знати, що його права порушені (не відбулось погашення боргу).
 
Таким чином, трирічний строк для звернення з позовом до суду закінчувався                       06 травня 2018 року, а до суду позивач звернувся 27 червня 2017 року, тобто у межах позовної давності.
 
При цьому на час настання строку виконання зобов`язання за договором позики посаду директора ТОВ «ПФ «Новий Київ» займала особа, яка була засуджена згаданим вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 01 квітня 2015 року і якій інкриміновано використання підробленого договору купівлі-продажу № 2710 від 27 жовтня 2011 року з метою ухилення від сплати податків, що також перешкоджало своєчасному виявленню факту порушення права цієї юридичної особи.
 
За таких обставин оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції належало залишити без змін або ж змінити мотиви, зазначивши про нікчемність договору купівлі-продажу № 2710 від 27 жовтня 2011 року, а не про його фіктивність, як це помилково розцінив суд апеляційної інстанції.
 
Суддя:                                                                                             М. М. Русинчук