ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року	Львів	Справа № 380/932/20 пров. № А/857/10863/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Кузьмича С.М., Шавеля Р.М., 
при секретарі судового засідання:                     Гнатик А.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року у справі №380/932/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області, третя особа на стороні відповідача – керівник апарату Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області про скасування розпоряджень і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (головуючий суддя першої інстанції – Лунь З.І., час ухвалення - 12.45 год., місце ухвалення – м. Львів, дата складання повного тексту – 06.08.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області, в якому  із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 18.03.2020 за вх.№14934 просила  визнати протиправним та скасувати розпорядження першого заступника голови райдержадміністрації від 30.10.2019 №374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів» в частині затвердження граничної чисельності сектору Державного реєстру виборців та кількості штатних посад сектору Державного реєстру виборців; визнати протиправним та скасувати розпорядження першого заступника голови райдержадміністрації від 23.12.2019 №452 «Про затвердження та введення в дію з 01.01.2020 штатних розписів апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області» в частині затвердження кількості штатних посад  відділу Державного реєстру виборців; визнати протиправним та скасувати наказ Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області від 26.12.2019 №173 К-1 про звільнення позивача з посади головного спеціаліста Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації; поновити позивача на посаді головного спеціаліста Державного реєстру виборців апарату Дрогобицької районної державної адміністрації; стягнути з Дрогобицької районної державної адміністрації на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване розпорядження про її звільнення не відповідає законодавчим підставам припинення державної служби, вважає своє звільнення незаконним, в зв`язку із порушенням встановлених трудовим  законодавством гарантій для працівників та порушенням порядку звільнення.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області від 26.12.2019 №173 К-1 про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста Державного реєстру виборців апарату Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді головного спеціаліста Державного реєстру виборців апарату Дрогобицької районної державної адміністрації з 01.01.2020. Стягнуто з Дрогобицької районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 по 04.08.2020 на суму 55636 грн. 56 коп. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді посаді головного спеціаліста Державного реєстру виборців апарату Дрогобицької районної державної адміністрації допущено до негайного виконання. Рішення суду в частині стягнення з Дрогобицької районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 суми заробітку за один місяць в розмірі 7948 грн.08коп. допущено до негайного виконання. У задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування розпоряджень першого заступника голови Дрогобицької районної державної адміністрації від 30.10.2019 №374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів» в частині затвердження граничної чисельності сектору  Державного реєстру виборців та кількості штатних посад сектору Державного реєстру виборців та від 23.12.2019 №452 «Про затвердження та введення в дію з 01.01.2020 штатних розписів апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області» в частині затвердження кількості штатних посад  відділу Державного реєстру виборців – відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що з рішенням суду першої інстанції не погоджується, оскільки судом неправильно, неповно досліджено докази, невірно встановлено обставини у даній справі та застосовано норми права. Зокрема суть доводів апелянта зводиться до того, що позивач у встановлений законом порядок було попереджена про наступне вивільнення та одночасно повідомлена про відсутність вакантних посад. Просить апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. 
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримала з підстав наведених у скарзі, просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. 
Позивач та його представник проти апеляційної скарги заперечили, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Апеляційним судом залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача керівника апарату Дрогобицької районної державної адміністрації, який в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав  та просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та в цій частині відмовити у задоволені позову. Зазначив що звільнення позивачу відбулось із дотриманням норм Закону України «Про державну службу», тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу Дрогобицької РДА.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 з 06.11.2009 перебувала на публічній службі в Дрогобицькій районній державній адміністрації Львівської області на посаді головного спеціаліста відділу Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації.
06.11.2009 позивач прийняла присягу державного службовця та 07.12.2009 їй було присвоєно 15 ранг державного службовця, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці.
В подальшому, перебуваючи на публічній службі, згідно із розпорядженням від 24.06.2016 №3-К-1 присвоєно 8 ранг державного службовця категорії «В» посад.
Згідно із розпорядженням Дрогобицької районної державної адміністрації № 374 від 30.10.2019 «Про впорядкування структури Дрогобицької районної державної адміністрації» затверджено, зокрема у п.3 граничну чисельність працівників апарату, управлінь, відділів та інших структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації згідно з додатком 1 (зокрема, апарат 15 штатних одиниць), згідно із яким, серед іншого, визначено граничну чисельність Дрогобицької районної державної адміністрації у кількості 75 одиниці, в тому числі апарат – 15 одиниць, затверджено структуру та штатну чисельність апарату і структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації згідно із додатками, установлено попередити працівників про наступне вивільнення, начальникам самостійних структурних підрозділів районної державної адміністрації подати на затвердження структуру, штатні розписи.
30.10.2019 позивач була ознайомлена прийнятим розпорядженням голови Дрогобицької районної державної адміністрації № 374 від 30.10.2019 «Про впорядкування структури Дрогобицької районної державної адміністрації»  щодо наступного вивільнення позивача відповідно до ч.1ст.87 Закону України «Про державну службу» та ст. 40 КЗпП. Із зазначеним розпорядженням позивач була ознайомлена 30.10.2019, що підтверджується аркушем попередження.
Згідно із розпорядженням Дрогобицької районної державної адміністрації №1366/5/5-19 від 21.11.2019 «Про внесення змін до розпорядження голови Дрогобицької  районної державної адміністрації від 30.10.2019 № 1214/5/5-19» додаток до  розпорядження від 30.10.2019 № 1214/5/5-19 викладено у новій редакції, зокрема передбачено, що гранична чисельність працівників апарату становить – 14 штатну одиницю.
Згідно із розпорядженням Дрогобицької районної державної адміністрації №432 від 11.12.2019 «Про внесення змін у розпорядження від 30.10.2019 №374«Про впорядкування структури Дрогобицької районної державної адміністрації»», внесено зміни у розпорядження від 30.10.2019 №374 з 01.01.2020 в структурі апарату районної державної адміністрації, але залишено в структурі– відділ ведення Державного реєстру виборців.
Розпорядженням Дрогобицької районної державної адміністрації  від 23.12.2019 «Про затвердження та  введення в дію з 01.01.2020 штатних розписів апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації на 2020рік» затверджено структуру та штатну чисельність апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації. 
26.12.2019 Дрогобицькою районною державною адміністрацією Львівської області видано наказ №173-к-1 «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно  із якого з покликанням на розпорядження  першого заступника голови райдержадміністрації № 374 від 30.10.2019 «Про впорядкування структури Дрогобицької районної державної адміністрації», розпорядження  першого заступника голови райдержадміністрації від 11.12.2019 №432 «Про внесення змін у розпорядження від 30.10.2019 №374«Про впорядкування структури Дрогобицької районної державної адміністрації»», розпорядження  першого заступника голови райдержадміністрації від 23.12.2019 №452 «Про затвердження та введення в дію з 01.01.2020 штатних розписів апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області на 2020рік» звільнено з посади головного спеціаліста відділу Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації у зв`язку зі скороченням штату відповідно до п.1 ч.1 ст.8 Закону України «Про державну службу».
У день звільнення з позивачкою було проведено повний розрахунок та виплачено заробітну плату і вихідну допомогу, у розмірі двох розмірів середньомісячної заробітної плати.
Суд першої інстанції позов задовольнив частково з тих підстав, що  позивачу не було запропоновано усі наявні вакантні посади державної служби та не враховано її переважне право на залишення на роботі.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки суду першої інстанції невірними та такими, що суперечать нормам матеріального права та обставинам справи щ огляду на наступне. 
Відповідно до частини першої статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції переглядає апеляційну скаргу в межах задоволених позовних вимог.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (надалі по тексту також - Закон №889-VIII)
Відповідно до приписів статті 1 Закону №889-VIII у редакції чинній, на момент повідомлення позивача про зміну істотних умов праці або наступне звільнення, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Частинами 2 та 3 статті 5 Закону №889-VIII передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Підстави припинення державної служби визначено статтею 83 Закону №889-VIII, відповідно до пункту 4 частини 1 якої, державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
У відповідності до положень статті 87 цього ж Закону, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, серед іншого, є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України від 10.12.1971 за №322-VIII.
Відповідно до абзацу 3 статті 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Підстави припинення трудового договору визначені статтею 36 КЗпП України, до яких віднесено, зокрема, ініціативу власника або уповноваженого ним органу.
Згідно із приписами пункту 1 абзацу 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 42 даного Кодексу також передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, серед інших, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Питання забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників врегульовано главою ІІІ-А КЗпП України. Так, згідно статті 492 Кодексу, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.
          Надаючи оцінку доводам позивача в частині протиправності її звільнення відповідачем, апеляційний суд вказує на наступні підстави та мотиви.
          Судом встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 3 листопада 2019 року № 926 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України та скасування постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 р. № 746» внесено зміни в додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2014 року №91 «Деякі питання діяльності місцевих державних адміністрацій» та значно зменшено чисельність працівників районних держадміністрацій.
Львівською обласною державною адміністрацією розпорядженням від 30.10.2019 року № 1214/0/5-19 доведено до відома, зокрема, Дрогобицької районної державної адміністрації граничну чисельність працівників апарату та структурних підрозділів з 01.01.2020 року та зобов`язано районні державні адміністрації привести граничну чисельність працівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів у відповідність із граничною чисельністю, встановленою цим розпорядженням з 01.01.2020 року.
Львівською обласною державною адміністрацією розпорядженням від 21.11.2019 року №1366/05-19 внесено зміни в розпорядження від 30.10.2019 року № 1214/0/5-19 та доведено до відома Дрогобицької районної державної адміністрації змінену граничну чисельність працівників апарату та структурних підрозділів, в частині зменшення чисельності працівників апарату.
На виконання зазначеної постанови та розпоряджень Львівської обласної державної адміністрації були прийняті розпорядження Дрогобицької районної державної адміністрації від 30 жовтня 2019 року №374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів», від 11 грудня 2019 року № 432 «Про внесення змін у розпорядження від 30 жовтня 2019 року № 374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів», від 23 грудня 2019 року № 452 «Про затвердження та введення вдію з 1 січня 2020 року штатних розписів апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області на 2020 рік», в яких зазначено управління, сектори, відділи, посади, що вводяться у структуру райдержадміністрації з 01.01.2020 року.
Як слідує із нормативного тлумачення частини 1 статті 40, частин 1 та 3 статті 492 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
При цьому, припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців можливе тільки у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі відповідно до кваліфікації державного службовця.
Так як обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Положеннями частини 1 статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Водночас, коли йдеться про кількісне скорочення посад (штатних одиниць) роботодавець також повинен з`ясувати хто з цих працівників має переважне право на залишення на роботі.
За правилами частини 2 цієї статті Кодексу при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 цієї ж статті Кодексу).
При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець, здійснюючи перевірку кваліфікації і продуктивності праці, повинен досліджувати документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку, про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.
Оскільки в межах однієї і тієї ж структурної одиниці суб`єкта владних повноважень є різні рівні посад (керівник, заступник керівника, виконавець), в тому числі за змістом і обсягом повноважень та функціональних обов`язків, вірним і однаковим, на переконання суду, буде мати місце порівняння рівня «кваліфікація» і «продуктивність праці» лише в межах однакових посад, з однорідними функціональними і посадовими обов`язками, місцем несення служби і територією контролю, в тому числі періодом порівняння роботи.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що необ`єктивним є порівняння працівників між різними за змістом і функціональним навантаженням структурних підрозділів в межах однієї одиниці (одного підприємства, установи чи організації), в тому числі порівняння «кваліфікації» і «продуктивності праці» між працівниками таких різних структурних одиниць за ознаками відповідної фахової освіти, професійними знаннями, здобутої кваліфікації і отриманим досвідом за певним видом функціональних обов`язків.
Відтак, порівняння слід вважати об`єктивним між працівниками одного і того ж структурного підрозділу/одиниці. В іншому ж випадку порівнювати і вирішувати питання про можливість пропонування роботи в інших структурних одиницях в межах одного підприємства, установи чи організації (за наявності вакантних посад) необхідно здійснювати з урахуванням відповідної професії чи спеціальності, в тому числі із урахуванням індивідуальної освіти, кваліфікації, досвіду тощо.  
У випадку звільнення суб`єктом призначення більше ніж однієї особи для виявлення працівників, які мають право залишення на роботі, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз, який може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про отримані результати з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.
Як уже зазначалось судом, 30.10.2019 року позивача ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП, пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», яке відбудеться 31.12.2019 року та одночасно повідомлено про те, що станом на 30.10,2019 року відсутні будь-які вакантні посади у Дрогобицькій районній державній адміністрації.
Суд першої інстанції зазначав, що у відповідача були наявні вакантні посади  державної служби, а саме державного реєстратора прав на нерухоме майно райдержадміністрації та головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи апарату адміністрації, однак, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної із зазначених вакантних посад.
Апеляційний суд вважає такі висновки суду першої інстанції невірними з огляду на наступне.
Посада державного реєстратора прав на нерухоме майно позивачу не могла пропонуватись з огляду на те, що позивач не відповідає Кваліфікаційним вимогам до державного реєстратора, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 29.12.2015 року №2790/5 ( в редакції наказу Міністерства юстиції України від 04.11.2019 року №3388/5), а саме у позивача відсутній стаж роботи у сфері права не менше трьох років або на посаді державного реєстратора чи і виконання функцій державного реєстратора не менше одного року; успішне проходження спеціальної перевірки діяльності державного реєстратора в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в порядку здійснення контролю, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Щодо посади головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи апарату райдержадміністрації, то суд зазначає наступне. Державний службовець може бути переведений на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей, а проведення конкурсу здійснюється відповідно до визначених в установленому законом порядку вимог до професійної компетентності кандидата на зайняття вакантної посади державної служби за результатами оцінювання його особистих досягнень, знань, умінь і навичок, моральних і ділових якостей для належного виконання посадових обов`язків.
В судовому засідання керівник апарату відповідача пояснив, що вивільнення працівників райдержадміністрації було масовим, тому неможливо було всім державним службовцям пропонувати вакантну посаду (яка виникла не на момент попередження про наступне вивільнення та не на момент фактичного звільнення 31.12.2019 року), у зв`язку із чим для визначення кандидата на зайняття вакантної посади головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи апарату Дрогобицької райдержадміністрації керівник апарату в межах повноважень визначених статтею 17 Закону України «Про державну службу» скористався своїх правом оголосити конкурс.
Позивач ОСОБА_1 подала документи для участі у конкурсі, однак не перемогла в ньому, так як набрала меншу кількість балів. Своїм правом на оскарження рішення конкурсної комісії чи оскарження наказу керівника апарату про визначення переможця цього конкурсу позивач не скористалась.
Крім цього, посада головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи апарату Дрогобицької райдержадміністрації позивачу не була запропонована, оскільки посада головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи апарату райдержадміністрації з 01.01.2020 року згідно з розпорядженнями Дрогобицької районної державної адміністрації від 30 жовтня 2019 року №374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів», від 11 грудня 2019 року №432 «Про внесення змін у розпорядження від 30 жовтня 2019 року №374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів», від 23 грудня 2019 року № 452 «Про затвердження та введення в дію  з 1 січня 2020 року штатних розписів апарату та структурних підрозділів Дрогобицької районної державної адміністрації  Львівської області  на 2020 рік»  - відсутня. 
Таким чином, дана посада, як і посади осіб, які підлягали вивільненню, згідно нової структури та штатного розпису, які відповідно були затверджені раніше виникнення вакантної посади, відсутні.
Позивач виконувала свої обов`язки до 31.12.2019 року, а з 01.01.2019 року посада головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи апарату Дрогобицької райдержадміністрації, також скорочена, що підтверджується штатним розписом згідно розпоряджень від 30 жовтня 2019 року №374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів», від 11 грудня 2019 року № 432 «Про внесення змін у розпорядження від 30 жовтня 2019 року № 374 «Про впорядкування структури районної державної адміністрації та введення в дію штатних розписів», від 23 грудня 2019 року № 452 «Про затвердження та введення в дію з 1 січня 2020 штатних  розписів апарату  та структурних підрозділів  Дрогобицької районної державної адміністрації  Львівської області  на 2020 рік».
З 01.01.2020 р. була створена  посада головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи сектору з питань цивільного захисту, оборонної і мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами Дрогобицької райдержадміністрації, тобто з 01.01.2020 року утворена нова посада головного спеціаліста з питань оборонної та мобілізаційної роботи у відповідному секторі, не в апараті райдержадміністрації, та має інші посадові обов`язки, визначені посадовою інструкцією (виконує функції з оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами, про що зазначено в посадовій інструкції ОСОБА_2 , а не було визначено у посадовій інструкції попереднього працівника.)
Жоден із державних службовців, які були звільнені у зв`язку із скороченням чисельності та  штату, в тому числі і позивач, не володіли доступом до державної таємниці, не маїли досвіду у сфері мобілізаційної підготовки, про що можуть свідчити записи в їх особових книжках, відповідно, не володіли спеціальним законодавством, що  відповідно унеможливило запропонувати дану посаду головним спеціалістам з метою їх переведення для належного виконання обов`язків з питань оборонної та мобілізаційної підготовки.
Що стосується висновків суду першої інстанції про наявність вакантих посад у період з  30.10.2019 по 31.12.2019, зокрема  те, що  у Дрогобицькій райдержадміністрації було введено в штат у відділі агропромислового комплексу три посади: начальника відділу, головного спеціаліста, головного спеціаліста, на які були прийняті нові працівники, однак такі посади позивачу запропоновані не були, то апеляційний суд також вважає такі висновки невірними з огляду на наступне.
Вказаний відділ агропромислового комплексу був  утворений відповідно до нового штатного розпису, який вступив у дію з 01.01.2020 р.,  а працівників у даний відділ було прийнято в порядку переведення з управління агропромислового розвитку райдержадміністрації, щодо якого прийнято розпорядження про ліквідацію. 
Крім цього, у керівника апарату райдержадміністрації не було обов`язку пропонувати позивачу дані поради, так як такі не діяли фактично під час проведення процедури вивільнення.
Щодо переважного права позивача на залишення на роботі.
Відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до ч. 3 ст. 182 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Згідно із ст. 186-1 КЗпП України, гарантії, встановлені статтями 56, 176, 177, частинами третьою - восьмою статті 179, статтями 181, 182, 182-1, 184, 185, 186 цього Кодексу, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів.
Головними спеціалістами відділу ведення Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації були: ОСОБА_3 та позивач – ОСОБА_1 . Оскільки у ОСОБА_3 є дитини віком до трьох років, тобто щодо неї встановлені обмеження ст. 186-1 КЗпП України, скороченню підлягала ОСОБА_1 .
Крім цього, для визначення переважного права на залишення на роботі,  розпорядженням районної державної адміністрації від 01.11.2019 року №385 було створено комісію щодо визначення  переважного права залишення на роботі працівників апарату та структурних підрозділів ( без  статусу юридичної особи ) Дрогобицької РДА.
Підтвердженням та доказом проведення  аналізу ( порівняння) продуктивності  праці та кваліфікації працівників апарату та структурних підрозділів відповідача є Протокол № 1 засідання комісії  щодо визначення переважного права залишення на роботі працівників апарату та структурних підрозділів ( без  статусу юридичної особи) Дрогобицької РДА, відповідно до якого  членами комісії враховувались наступні критерії: обмеження на звільнення згідно ст. ст. 184, 186-1 КЗпП України, стаж загальний та державної служби, категорія/ранг, наявність дисциплінарних стягнень за останній рік, наявність заохочень, підвищення кваліфікації, наявність нагород, рівень освіти, накази про преміювання за високі показники у роботі, відпустки без збереження заробітної плати, тимчасова непрацездатність, обсяг, значимість і якість виконуваної роботи,           характеристика - відгук безпосереднього керівника.
Також, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те, що підтвердженням дотримання ст. 42 КЗпП України  щодо врахування переважного права залишення на роботі слугує акт інспекційного відвідування ( невиїзного інспектування), юридичної особи, яка використовує найману працю від 04.-2.2020р. №ЛВ0296/20212/АВ, у якому в переліку питань, що вивчались під час інспекційного відвідування напроти п. 3.64 «При скороченні чисельності чи штату працівників враховується переважне право на залишення на роботі» проставлена позначка «так». 
Разом з цим, суд звертає увагу на те, що згідно із додатком до розпорядження Дрогобицької РДА від 23.12.2019р. №452, в результаті внесених до штатної чисельності відповідача змін, таку зменшено до 82 одиниць. 
Отже, в розумінні положень пункту 1 статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», в даному випадку мало місце масове вивільнення працівників з ініціативи роботодавця.
Наведене, на думку апеляційного суду, засвідчує, що орган призначення не мав об`єктивної можливості запропонувати вакансії роботи, яку позивач могла б виконувати з урахуванням її фахової освіти, професійними знаннями і спеціальністю, здобутою кваліфікацією і отриманим досвідом за відповідним видом функціональних обов`язків.
Отже, враховуючи масове вивільнення працівників, відсутність будь-яких нових вакантних посад, в сукупності з відсутністю права позивача на переважне залишення на роботі у відповідності до частини 2 статті 42 КЗпП України, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо неправомірності її звільнення та незабезпечення роботою на іншій посаді.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що обов`язок роботодавця запропонувати працівнику, який підлягає скороченню, роботу, яка відповідає його кваліфікації, або будь-яку іншу вільну вакансію, не є безумовним, та залежить від фактичної наявності таких вакансій. Так, у даному випадку відсутність вакантних посад, на які може претендувати позивач зумовлено значним скороченням чисельності штатних одиниць, масовим вивільненням працівників. 
Таким чином, вказане, на переконання суду, свідчить про те, що наказ Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області від 26.12.2019 №173 К-1 про звільнення позивача з посади головного спеціаліста Державного реєстру виборців апарату райдержадміністрації винесено відповідачем з урахуванням усіх обставин, у повній мірі обґрунтовано, та у відповідності до вимог чинного законодавства.
Відповідно відсутні підстави для задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Перевіривши оскаржене позивачем рішення, апеляційний суд вважає, що таке відповідає  критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а представлені відповідачем на заперечення позовних вимог докази у своїй сукупності не дають підстав вважати що рішення відповідача є протиправними, а натомість вказують на те, що таке прийняте відповідачем обґрунтовано, з дотриманням вимог Конституції та законів України, в межах повноважень та спосіб, передбачений чинним законодавством України та підстав для визнання його протиправними та скасування не вбачається.
Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції  та прийняття нової постанови про відмову у  задоволенні позовних вимог з наведених вище підстав.
Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги  має право скасувати судове рішення  повністю або частково і ухвали нове судове рішення  у відповідній частині або змінити судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.
Судові витрати відповідно до ст. 139 КАС України розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області – задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року у справі №380/932/20 – скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	С. М. Кузьмич 	
 	 	Р. М. Шавель 	
Повне судове рішення складено 25.01.2021р.