Постанова
Іменем України
8 грудня 2020 року  
м. Київ
справа № 278/1306/17
провадження № 51-2490км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого	ОСОБА_5 , 	
захисника	ОСОБА_6 ,	
потерпілого	ОСОБА_7 ,	
прокурора	ОСОБА_8 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 квітня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 січня 2020 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи і оскаржені судові рішення

1.  Оскарженим вироком, залишеним без змін апеляційною інстанцією, ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки і звільнено від відбування призначених основного та додаткового покарань на підставі пункту «в» статті 1 Закону України від 22 грудня 2016 року №1810-VIII «Про амністію у 2016 році».
2.  Суд визнав доведеним, що 21 листопада 2016 року о 19:30, рухаючись автомобілем «Volkswagen Polo» через с. Станишівка Житомирського району Житомирської області автодорогою Житомир—Сквира, ОСОБА_5 здійснив наїзд на потерпілу ОСОБА_9 , яка переходила дорогу за пішохідним переходом, заподіявши їй смертельних тілесних ушкоджень. За висновком суду причиною наїзду стало порушення засудженим підпункту «б» пункту 2.3 та пунктів 2.3, 12.3, 18.1 Правил дорожнього руху (далі – ПДР), оскільки він, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, проявив неуважність і не зменшив швидкості аж до зупинки свого транспортного засобу.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

3.  У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник, посилаючись на пункти 1 і 2 частини 1 статті 438Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення та на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК закрити кримінальне провадження.
4.  Захисник мотивує свої вимоги тим, що сторона обвинувачення не надала суду допустимих доказів винуватості засудженого, та вважає, що причиною дорожньо-транспортної пригоди (далі – ДТП) стала аварійна ситуація, створена потерпілою внаслідок порушення нею ПДР, що виключає відповідальність засудженого.
5.  Він також посилається на таке:
–  районний суд проявив упередженість до сторони захисту, оскільки з формальних підстав визнав недопустимим доказом висновок експерта від 15 червня 2017 року, наданий стороною захисту, і необґрунтовано відмовив у призначенні судової автотехнічної експертизи;
–  засуджений набув статусу підозрюваного в останній день досудового розслідування, внаслідок чого був позбавлений можливості ефективно використовувати свої процесуальні права; 
–  участь потерпілої, яка не була учасницею або очевидицею ДТП, а також її представника у слідчих експериментах та допитах порушило норми КПК;
–  суд використав висновки експертів та інші докази, що ґрунтуються на показаннях засудженого, наданих ним як свідком під час досудового розслідування, порушуючи таким чином пункт 1 частини 3 статті 87 КПК, оскільки такі докази є недопустимими; 
–  суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки визнав засудженого винуватим за обставин, що відрізняються від стверджуваних в обвинувальному акті;
–  суд обґрунтував вирок результатами огляду автомобіля, яким керував засуджений, що був проведений без дозволу власника або слідчого судді;
–  під час судового розгляду не був безпосередньо досліджений автомобіль, який брав участь у ДТП.
6.  Також захисник вважав, що висновок судів про порушення пункту 18.1 ПДР засудженим, у обставинах цієї справи є помилковим, і зазначав, що у вироку не деталізовано вид необережної вини засудженого, оскільки не визначено, була це недбалість чи самовпевненість.
7.  На думку сторони захисту, апеляційний суд не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 23, 370, 419 КПК.
8.  Сторона захисту також заявила клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на наявність різних підходів у питанні притягнення до відповідальності водіїв залежно від того, хто з учасників дорожнього руху спричинив аварійну ситуацію: водій чи пішохід, що становить виключну правову проблему.
Позиції учасників касаційного розгляду 

9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило. 
10.  У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги, доповнення до неї і просили її задовольнити.
11.  Прокурор та потерпілий просили відмовити в задоволенні касаційної скарги сторони захисту. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скарзі і доповненнях до неї, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу належить задовольнити частково.
Щодо стверджуваної зміни обвинувачення і порушення принципу безсторонності суду

13.  Захист стверджує, що, визнавши засудженого винуватим у вчиненні злочину в дату, відмінну від зазначеної в обвинувальному акті, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і фактично перебрав на себе функцію обвинувачення; установивши, що події відбувалися в іншу дату, суд мав виправдати засудженого за пред`явленим тому обвинуваченням. Аналогічні доводи сторона захисту навела щодо встановленого під час судового розгляду іншого місця розташування пішохода на дорозі під час події, стверджуючи, що така зміна в обставинах справи означала нове обвинувачення, від якого засуджений не мав можливості захищатися.
14.  Суд не може погодитися з такою позицією сторони захисту, яка зводиться до того, що обвинувачений має бути виправданий, якщо тільки сторона обвинувачення не доведе всіх і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду. 
15.  Недоведеність певних обставин, на яких ґрунтувалось обвинувачення, не обов`язково свідчить про безпідставність обвинувачення в цілому. Судова практика має безліч випадків, коли судами змінюється правова кваліфікація злочину, інкримінованого особі, оскільки обвинуваченням не доведені певні елементи злочину або встановлені обставини, не враховані при пред`явленні обвинувачення. Про це свідчить розвинута судова практика щодо, наприклад, зміни правової кваліфікації діяння зі статті 115 на статті 121, 118, 119 КК.
16.  Безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинуваченої особи в тому разі, якщо судом не визнано встановленими обов`язкових елементів злочину або не підтверджено причетності обвинуваченої особи до інкримінованого діяння.
17.  Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило. У такому випадку стороні захисту має бути надано достатній час і можливості для підготовки захисту від зміненого обвинувачення.
18.  У цій справі Суд не може погодитися з тим, що, оскільки під час судового розгляду встановлено, що подія, яка стала підставою для обвинувачення, відбулася не 22-го, а 21-го листопада 2016 року, це мало призвести до висновку про недоведеність обвинувачення в цілому.
19.  У цій справі помилковість зазначеної в обвинувальному акті дати події була очевидною для сторони захисту із самого початку як внаслідок безпосередньої участі засудженого в події, яку він ніколи не заперечував, так і з доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію. Матеріали справи не дають підстав вважати, що помилка в обвинувальному акті якимось чином завадила стороні захисту ефективно захищатися від обвинувачення. Також не можна сказати, що характер і обсяг обвинувачення суттєвим чином залежав від дати, в яку відбулися події, що стали підставою для обвинувачення.
20.  З цих міркувань Суд відхиляє цей довід сторони захисту і вважає неправильно зазначену в обвинувальному акті дату технічною помилкою, що не вплинула ні на правову кваліфікацію події, ні на можливості здійснювати ефективний захист від обвинувачення, а, відповідно, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в значенні статті 412 КПК.
21.  Сторона захисту також стверджує, що оскільки стороні обвинувачення не вдалося довести того, що потерпіла рухалась пішохідним переходом, суд не вправі був визнавати засудженого винуватим у наїзді на потерпілу поза межами пішохідного переходу, оскільки він не мав можливості захищатися від цього обвинувачення. 
22.  Суд зазначає, що місце переходу потерпілою дороги було предметом спору між сторонами під час судового розгляду. Розташування потерпілої поза межами пішохідного переходу було однією з обставин, яку сторона захисту послідовно доводила під час судового розгляду і з якою суд першої інстанції погодився.
23.  За таких обставин у Суду немає підстав вважати, що сторона захисту не знала про обставину, яку вона сама доводила під час судового розгляду, і, таким чином, що права сторони захисту на ефективне представлення своєї позиції були порушені.
24.  Не вдаючись до оцінки значення цієї обставини для правової оцінки події (про що йдеться в пунктах 58 і далі), Суд відхиляє довід сторони захисту про те, що недоведеність версії обвинувачення щодо місця розташування пішохода порушила права сторони захисту і мала потягнути визнання обвинувачення недоведеним в цілому.
Щодо позасудових показань свідка

25.  Сторона захисту, посилаючись на частину 4 статті 95 КПК, вважає недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_10 , які той давав під час слідчого експерименту від 22 лютого 2017 року.
26.  Суди попередніх інстанцій послалися на те, що показання під час слідчого експерименту не можуть вважатися показаннями у вузькому значенні частини 1 статті 95 КПК і, таким чином, на них не поширюються вимоги частини 4 статті 95 КПК.
27.  Суд підтвердив правильність такого підходу в постанові від 14 вересня 2020 року[1], де зазначив, що протокол слідчого експерименту за певних умов може бути визнаний допустим доказом. Зокрема, Суд зазначив, що для того, аби виключити обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від особи під час слідчого експерименту, сторона обвинувачення має довести, що було додержано належної правової процедури, зокрема, що:
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.
28.  Стороною захисту не наведено будь-яких обставин, які б ставили під сумнів виконання умов допустимості при проведенні оскарженого слідчого експерименту.
29.  Крім того, Суд вже зазначав, що якщо свідок або учасник процесу дає суду показання, які співпадають з його показаннями під час досудового розслідування, або посилається на ці обставини, то саме собою посилання суду на такі позасудові показання не є істотним порушенням процесуального закону, оскільки в такому випадку свідок інкорпорує свої позасудові показання у свої показання в суді.[2]
30.  Суд зазначає, що цей свідок давав показання в ході судового розгляду, і сторони мали можливість піддати його перехресному допиту. Відмінності у показаннях, на яких наголошує сторона захисту в касаційній скарзі, стосуються оцінки достовірності цих показань. Як випливає з вироку, суд взяв до уваги показання свідка в судовому засіданні, що відрізнялися від його показань на досудовому слідстві, і врахував їх при встановленні обставин справи.
31.  Тому Суд не вбачає істотного порушення кримінального процесуального закону в цьому аспекті та відхиляє доводи сторони захисту, що стосуються недопустимості цього доказу.
Щодо недопустимості результатів огляду автомобіля

32.  Сторона захисту вважає недопустимим протокол огляду, оскільки цю слідчу дію було проведено без дозволу слідчого судді.
33.  Суд зазначає, що в матеріалах справи є письмова заява засудженого, якою він надав згоду на проведення огляду автомобіля, і сторона захисту не заперечує цієї обставини. Позиція захисту зводиться до того, що згода засудженого на огляд автомобіля не може братися до уваги для оцінки законності проникнення без судового дозволу, оскільки засуджений був не власником, а лише найманим працівником власника автомобіля, який такої згоди не надавав.
34.  Суд не погоджується з такою позицією захисту. Стаття 223 КПК не має на меті вирішення питань власності. Вона захищає особу від необґрунтованого втручання з боку державних органів у сферу її приватного життя, на яку вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Суд вже визнавав, що термін «особа, яка володіє» в частини 1 статті 233 КПК охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах. Більше того, титульний власник у певних випадках не може вважатися «особою, яка володіє» житлом чи іншим володінням в значенні цього положення, якщо володіння пов`язано зі сферою приватного життя іншої особи.[3]
35.  У цій справі засуджений керував автомобілем під час події і може вважатися особою, яка на той час володіла автомобілем, для мети частини 1 статті 233 КПК, а тому його згода на огляд автомобіля давала право на такий огляд без звернення до слідчого судді. 
36.  Відповідно, суд відхиляє цей довід сторони захисту, як і довід про недопустимість висновку експерта від 16 січня 2017 року, в якому використано дані, отримані під час огляду.
Щодо відкриття стороні захисту автомобіля та безпосереднього його дослідження в судовому засіданні

37.  Захисник посилається на те, що сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту в порядку статті 290 КПК автомобіль, причетний до ДПТ, і цей автомобіль не був досліджений під час судового розгляду. Захисник вважає, що це зумовлює недопустимість протоколу огляду автомобіля, також доказів, які ґрунтуються на результатах такого огляду.
38.  Суд зазначає, що належнимиу кримінальному провадженні є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження (стаття 85 КПК). Таким чином, доказом, що має значення для цього провадження, є не сам автомобіль, а властивості автомобіля під час події, включаючи відповідні сліди зіткнення, стан його агрегатів та інші дані. 
39.  Огляд автомобіля через значний проміжок часу після події відображатиме його властивості на час нового огляду. Чи буде цей новий огляд дотичним до справи, залежить від умов збереження предмета огляду. У будь-якому разі такий новий огляд буде іншим доказом, а не безпосереднім дослідженням доказів, зафіксованих у протоколі огляду автомобіля одразу після події.
40.  Таким чином, дослідження автомобіля судом не буде безпосереднім дослідженням його властивостей, що існували на час події і є важливими для вирішення справи. Єдиним способом безпосередньо дослідити ці властивості на час події є дослідження відповідного протоколу та інших доказів, що стосуються події.
41.  Ураховуючи висновок про те, що належним доказом у значенні статті 85 КПК є властивості автомобіля одразу після події, а не сам автомобіль, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Використання показань засудженого, наданих під час досудового розслідування

42.  Сторона захисту також посилається на недопустимість результатів слідчого експерименту, проведеного із засудженим 23 березня 2017 року, оскільки на той час він перебував у статусі свідка.
43.  Суд зазначає, що суд першої інстанції не посилався на цей доказ в обґрунтування свого вироку. Більше того, суд прямо зазначив, що не бере його до уваги, оскільки в ньому відсутні будь-які відомості, що мають значення для даного кримінального провадження, адже засуджений відмовився від його проведення.
44.  За таких обставин Суду не бачить необхідності розглядати абстрактно питання допустимості цього доказу з погляду пункту 1 частини 3 статті 87 КПК, оскільки цей доказ не вплинув і не міг вплинути на висновки суду.
Щодо визнання недопустимою експертизи сторони захисту 

45.  Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції порушив її право на ефективне обґрунтування своєї позиції, оскільки визнав недопустимим висновок експерта від 15 червня 2017 року. Суд погоджується з цим доводом сторони захисту і вважає, що це рішення суду першої інстанції не ґрунтується на положеннях процесуального закону.
46. Суд вже зазначав, що право сторони захисту надати суду висновок експерта прямо передбачено частиною 2 статті 101 КПК. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Частина 6 цієї ж статті передбачає обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані. Закон, передбачивши право стороні захисту надавати висновки експертів, тим самим передбачив і обов`язок суду їх розглянути в сукупності з іншими доказами. Такий підхід законодавця повністю відповідає вимогам статті 6 §1 та §3(b) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенції).[4]
47.  Суд також наголошував на тому, що у справах, що стосуються ДТП, експертне дослідження має суттєве значення для встановлення обставин справи та може істотно вплинути на остаточне рішення суду, і стороні захисту складно спростовувати висновок експерта без допомоги іншого експерта у відповідній галузі, тому право захисту спростовувати висновки експертів, надані обвинуваченням, за допомогою іншого висновку, наданого захистом, має бути забезпечене судом. 
48.  У цій справі суд першої інстанції визнав недопустимим висновок експерта, наданий стороною захисту на тій підставі, що експертизу проведено після закінчення строків досудового розслідування, і послався на частину 8 статті 223 КПК, яка передбачає:
«Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими».
49.  Суд вважає, що наведена судом першої інстанції підстава для визнання цього доказу недопустимим не відповідає точному змісту кримінального процесуального закону і суперечить загальним засадам справедливого судового розгляду. 
50.  Зі змісту ухвали суду від 19 жовтня 2018 року про визнання цього доказу недопустимим вбачається, що суд дорівняв збирання доказів стороною захисту відповідно до частини 1 статті 20 КПК до проведення слідчих (розшукових) дій у значенні статті 223 КПК.
51.  Однак відповідно до КПК проведення слідчих і розшукових дій є окремим видом збирання доказів, який є виключною компетенцією сторони обвинувачення. Порівняння частин 2 та 3 статті 93 КПК не залишає сумніву, що стороні захисту не надано права на проведення слідчих дій. Таким чином, отримуючи висновок експерта, сторона захисту не проводила слідчої дії. Тому поширення правил та обмежень, встановлених Кодексом для проведення слідчих або розшукових дій, на інші види діяльності зі збирання доказів є неправильним.
52.  Крім того, відповідно до статті 20 та пункту 8 частини 3 статті 42 КПК обвинувачений має право збирати і подавати докази. Згідно з частиною 2 статті 42 КПК обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу. Таким чином, буквальне тлумачення положень Кодексу свідчить про те, що сторона захисту вправі збирати докази після того, як обвинувальний акт було передано до суду. Отже, висновок суду про те, що після цього моменту сторона захисту не мала права самостійно звертатися до експертів, суперечить чіткому змісту закону.
53.  Більше того, сторона захисту спеціально наголошувала на тому, що засуджений отримав статус підозрюваного напередодні передання обвинувального акта до суду. 
54.  Суд зазначає, що момент, коли особа має бути повідомлена про підозру, вирішується стороною обвинувачення виходячи з потреб розслідування та інших обставин провадження. Хоча в обставинах цього провадження, коли був лише один учасник ДТП, який міг підозрюватися у вчиненні злочину, передбаченого статтею 286 КК, і не заперечував своєї причетності до подій, важко знайти пояснення такого спізнілого повідомлення про підозру, але Суд не вважає доречним визначати, коли стороні обвинувачення доцільно вчиняти цю процесуальну дію. 
55.  Водночас суд при розгляді справи зобов`язаний взяти до уваги цю обставину в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження, щоб оцінити, чи були забезпечені стороні захисту достатній час і можливості для підготовки захисту.
56.  У цьому провадженні сторона захисту була позбавлена практичної можливості звернутися до експертів під час досудового розслідування. За таких обставин посилання суду першої інстанції на те, що і після закінчення досудового розслідування сторона захисту не була вправі здійснювати збирання доказів, суперечить не лише чітким положенням КПК, але й основоположним гарантіям справедливого судового розгляду, втіленим у статтях 20, 22, 26 КПК та статті 6 § 3(b) Конвенції. 
57.  Таким чином, суди попередніх інстанцій поставили сторону захисту в становище, за якого її було повністю позбавлено можливості надати суду власні експертні докази, і Суд визнає це істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Щодо неврахування важливих обставин справи

58.  Суд зауважує, що висновки про винуватість засудженого в учиненні злочину суди ґрунтували на висновках експертів №3/252 від 6 квітня 2017 року та №3/381 від 11 травня 2017 року. 
59. В апеляційній скарзі сторона захисту стверджувала, що в основу цих висновків покладено дані, що не підтвердилися під час розгляду в суді першої інстанції. Захист зазначав, серед іншого, що експерти брали за основу твердження про те, що потерпіла рухалась пішохідним переходом, а тому для визначення моменту виникнення небезпеки для водія був обраний момент виходу пішохода на перехід у місці розташування зустрічної смуги руху. Однак у судовому засіданні було встановлено, що вона рухалась поза межами пішохідного переходу, а в такому випадку моментом виникнення небезпеки є момент виходу пішохода на смугу руху, якою рухався засуджений. Крім того, було встановлено, що пішохід міг рухатися на відстані до 16,3 м за пішохідним переходом, тоді як відстань видимості пішохода визначалася за умови її перебування на пішохідному переході.
60.  Суд вважає ці доводи сторони захисту доречними і вагомими. Однак суд не дав на них переконливих відповідей. 
61.  Більше того, як уже зазначалось, сторона захисту після встановлення під час судового розгляду обставин, які відрізнялись від даних, на яких побудовані висновки експертів, вимагала проведення комплексної судової та транспортно-трасологічної експертизи. 
62.  Суд першої інстанції відмовив у цьому, пославшись на те, що сторона захисту не надала нових вихідних даних і не просила в порядку статті 333 КПК доручити органу досудового розслідування провести новий слідчий експеримент з метою отримання нових вихідних даних.
63.  Суд не вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що умовою проведення експертизи за клопотанням  захисту є попереднє звернення цієї сторони до суду з клопотанням доручити процесуальному опоненту проведення тих чи інших слідчих дій. Закон не покладає на сторону захисту обов`язок встановлення обставин справи. У разі спростування стороною захисту певних доказів чи обставин справи, на яких ґрунтувалось обвинувачення, на сторону обвинувачення переміщується тягар доведення того, що докази, надані нею, залишаються належними і не втратили свого доказового значення. 
64.  У цій справі, як випливає з вироку, стороні захисту вдалося спростувати певні фактичні твердження сторони обвинувачення, і, таким чином, тягар доведення того, що ця зміна в обставинах справи не позначилася на загальному висновку про обґрунтованість обвинувачення, лежав на стороні обвинувачення. 
65.  Крім того, у суду були вихідні дані, встановлені ним під час розгляду, суттєва відмінність яких від вихідних даних експертиз була очевидною. Суд в своїй практиці вже зазначав, що, як правило, не можна без залучення експерта визначити, яким чином зміна в даних, на яких ґрунтувався експертний висновок, вплинула на правильність експертного висновку в цілому.[5]
66.  Більше того, суд першої інстанції мав врахувати, що внаслідок спізнілого повідомлення про підозру сторона захисту була позбавлена будь-яких можливостей впливати на процес отримання ключових доказів, у тому числі висновків експертів, під час досудового розслідування. За таких обставин суд мав вжити всіх необхідних заходів, щоб допущені на стадії досудового розслідування обмеження прав захисту були якомога повніше компенсовані на стадії судового розгляду. 
67.  Оскільки нові дані, отримані під час судового розгляду, мали важливе значення для визначення видимості пішохода, моменту виникнення небезпеки та інших обставин, важливих для встановлення винуватості засудженого, таке суттєве обмеження можливостей сторони захисту Суд вважає істотним порушенням процесуального закону.
Щодо відповідальності водія у випадку порушення правил дорожнього руху іншим учасником дорожнього руху

68.  Суд не може погодитися з позицією сторони захисту, відповідно до якої кримінальна відповідальність водія виключається, якщо небезпеку створено внаслідок порушення правил безпеки іншим учасником дорожнього руху, незалежно від того, чи мав водій змогу уникнути наслідків, передбачених статтею 286 КК.
69.  Суд зазначає, що дорожній рух становить діяльність з підвищеним ризиком, під час якої можуть виникати непередбачувані ситуації як в силу певних зовнішніх факторів (наприклад, завалів або поваленого дерева), так і в силу людських помилок, необережності, необачності, а також і порушення правил дорожнього руху. 
70.  Тому на всіх учасників дорожнього руху покладається обв`язок дотримуватися не лише чітко визначених правил, як, наприклад, обмеження швидкості або заборони проїзду, але й загальних засад безпеки руху, що визначаються дорожньою обстановкою, що склалася. 
71.  Водій юридично зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну (пункт 2.3 ПДР) та в разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку об`єктивно спроможний виявити, негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди (пункт 12.3 ПДР). Закон не передбачає модифікації цих обов`язків або звільнення від них залежно від причин виникнення перешкоди, тому ці причини можуть включати також і порушення ПДР іншим учасником дорожнього руху.
72.  Виходячи з цих міркувань, Суд дотримується думки, що визначальним фактором для визначення відповідальності водія за наслідки ДТП є об`єктивна можливість виявити небезпеку і технічна можливість уникнути спричинення цих наслідків. На цих підставах Суд не погоджується з аргументом сторони захисту щодо порушення принципу правової визначеності таким тлумаченням закону.
Інші доводи

73.  У ряді доводів сторона захисту хоча і посилається на недопустимість доказів, але по суті дає оцінку обставин, що стосуються достовірності доказів, як, наприклад, спосіб проведення слідчих експериментів, правильність оформлення висновків експертів тощо.
74.  Суд не залишив поза увагою довід сторони захисту про те, що залучення до встановлення відстані видимості під час слідчого експерименту від 23 березня 2017 року зацікавленої особи, тобто потерпілої, може поставити під сумнів справедливість кримінального провадження. Дійсно, цінність особи, яка бере участь у встановленні важливих обставин при проведенні слідчого експерименту, полягає в її безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставин за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище така особа здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти. У цій справі при проведенні згаданого експерименту були залучені зацікавлені особи, яким, крім того, попередньо було повідомлено інформацію, що могла вплинути на об`єктивність сприйняття ними відповідних фактів.
75.  Однак Суд не має можливості безпосередньо досліджувати докази і тому не може висловлюватися щодо їх достовірності. Водночас Суд зазначає, що, враховуючи встановлені Судом порушення, що тягнуть скасування судового рішення, під час нового розгляду справи суд має звернути увагу на правильність проведення слідчих дій і вплив можливих порушень на достовірність отриманих доказів.
76.  Також враховуючи висновок про істотні процесуальні порушення, допущені судами попередніх інстанцій, Суд не вважає за можливе робити висновок про наявність порушення пункту 18.1 ПДР та його можливий причиновий зв`язок із наслідками, що настали.
77.  Водночас, Суд не вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону відсутність у вироку визначення виду необережної вини (недбалість або самовпевненість), оскільки це не впливає на кваліфікацію злочину.
Щодо клопотання про передачу провадження до Великої Палати Верховного Суду

78.  Захисник вважає, що практика Верховного Суд свідчить про різне застосування статті 286 КК залежно від того, потерпілою особою є пішохід чи водій іншого транспортного засобу, і зазначає, що такий підхід свідчить про дискримінацію тих водіїв, які допустили зіткнення з пішоходом.
79.  Захисник посилається на постанову від 10 грудня 2019 року, де Суд зазначив, зокрема:
«… Незалежно від причин виникнення небезпеки для руху або перешкоди, водій зобов`язаний був виконати вимогу пункту 12.3 Правил і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Таким чином, той факт, що небезпеку для руху, а саме перебування пішохода на проїзній частині дороги, створено внаслідок власної протиправної поведінки пішохода, не звільняє водія від виконання вимог зазначеного пункту Правил»[6].
80.  Сторона захисту вважає, що у цій постанові Суд застосував підхід, відмінний застосованого у постанові від 15 листопада 2018 року у справі № 361/8394/15-к (провадження 51-278км17)[7]та інших рішеннях Верховного Суду, в яких вказано, що виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила правила дорожнього руху вимушено через створення аварійної ситуації іншою особою.
81.  Суд не погоджується із стороною захисту щодо відмінних підходів Суду при визначенні відповідальності водія. Суб`єктом злочину, передбаченого статтею 286 КК, може бути  лише особа,  яка керує  транспортним  засобом. Внаслідок цього, ситуація, коли учасниками дорожньо-транспортної пригоди є два чи більше водіїв транспортних засобів, і ситуація, коли учасниками є водій і пішохід, відмінні в деяких аспектах. 
82.  У першій ситуації може настати кримінальна відповідальність двох (чи більшого числа) водіїв, якщо буде встановлено, що наслідки настали через  порушення  ними правил безпеки дорожнього руху, або може бути встановлено, що дії одного з водіїв були зумовлені порушенням правил іншим водієм, тому наслідки не були пов`язані з винними діями першого, а були  зумовлені його вимушеними діями.
83. У другій ситуації питання про кримінальну відповідальність пішохода не може постати, тому судова практика складається лише навколо визначення винуватості або невинуватості водія і не торкається питання винуватості пішохода. 
84. Це зумовлює й певну відмінність у формулюваннях, які використовуються у цих відмінних з правової точки зору ситуаціях.
85. Це, однак, не означає, що дії пішохода, зокрема, порушення ним правил дорожнього руху, не враховуються при визначенні винуватості водія. Суд неодноразово погоджувався з висновком про невинуватість водія, якщо за обставин, які склалися, той не мав можливості вчасно виявити небезпеку або уникнути зіткнення. Про це свідчать рішення у справах № 2602/627/12 (провадження № 51-1199км20) від 1 грудня 2020 року, № 2610/12846/2012 (провадження № 51-1298 км 20) від 17 вересня 2020 року[8], № 130/720/17 (провадження № 51?2134км19)[9], № 345/522/16-к (провадження № 51-2869км18) від 2 квітня 2019 року[10]. 
86.  З іншого боку, Суд застосовував підхід, сформульований у постанові від 10 грудня 2019 року (див. пункт 79 вище), також у ситуації за участі кількох водіїв.[11]
87.  Таким чином, Суд не вбачає неоднакового застосування норм права в зазначених стороною захисту ситуаціях.
88.  Суд не може також погодитися з доводами про дискримінаційну практику Суду щодо водіїв, що допустили зіткнення з пішоходом. Дискримінацією є різне застосування норм права до осіб, які перебувають в однаковій ситуації. Однак аргументи, які навела сторона захисту, стосуються конкретних обставин справ і різниці у їх оцінці, зумовлених, у тому числі, складом учасників дорожньо-транспортної пригоди. Ці відмінності не виходять за межі врахування конкретних обставин справи при правовій кваліфікації правопорушення, а тому не можуть розглядатися як дискримінаційний підхід.
89. Таким чином, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо існування відмінних підходів в його практиці при визначенні відповідальності водія у випадку порушення правил іншими учасниками дорожнього руху і щодо наявності виключної правової проблеми і відмовляє у клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Підсумок

90. Суд вважає, що вказані порушення не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, Суд вважає за необхідне скасувати оскаржені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
91.  Під час нового судового розгляду суду необхідно дослідити обставини справи та, враховуючи висновки і мотиви Суду, на підставі яких скасовано судові рішення, прийняти справедливе рішення, яке відповідає статті 370 КПК.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 квітня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                     ОСОБА_3 

[1]     Постанова від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552

[2]Постанова від 22 травня 2018 року у справі № 459/3331/16-к (провадження № 51-43км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/72909346

[3]    Постанова від 31 жовтня 2019 року у справі 346/7477/13-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85542842

[4]    Постанова Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі № 697/2272/14-к (провадження № 51-7км17), пункти 20?27, https://reyestr.court.gov.ua/Review/80035996

[5]     Постанова від 29 вересня 2020 року у справі № 601/1143/16 (провадження № 51-2996 км 19), пункт 56, https://reyestr.court.gov.ua/Review/92335214

[6]    Постанова Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 759/2926/16-к (провадження № 51-8348км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/86435726

[7]    Постанова Верховного Суду від 15 листопада 2018 року у справі №361/8394/15-к (провадження 51-278км17), https://reyestr.court.gov.ua/Review/78011406

[8]    Ухвала Верховного Суду у справі № 2610/12846/2012 (провадження № 51-1298 км 20) від 17 вересня 2020 року, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91933071 

[9]    Постанова Верховного суду від 24 березня 2020 року № 130/720/17 (провадження № 51-2134км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/88449012

[10]    Постанова Верховного Суду у справі № 345/522/16-к (провадження № 51-2869км18) від 2 квітня 2019 року, https://reyestr.court.gov.ua/Review/81360690

[11]   Постанова від 19 травня 2020 року у справі № 490/10025/17 (провадження № 51-6116км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/89621459