ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
13 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 178/279/20
провадження № 51-5670км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                    ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада                       2020 року у кримінальному провадженні щодо 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Овата Цілинного району Калмицької області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 9 червня 2020 рокуОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 357 КК —  до покарання у виді обмеження волі на строк       1 рік.
 
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК призначено їй покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
 
Згідно з вироком ОСОБА_8 22 грудня 2019 року приблизно о 18:00 перебувала в належному ОСОБА_9 домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де розпивала спиртні напої з власником та іншими особами. Того дня близько 18:15 ОСОБА_9 розмовляв по телефону та промовляв номер банківської карти, належної йому, та          пін-код до неї, в результаті чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення вищевказаної картки. Близько 18:30 ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у домоволодінні ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з полиці шафи в будинку потерпілого банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк»                              № НОМЕР_1 , що є офіційним документом відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст. 1, п. 15.2, ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 5 квітня 2000 року, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року та належить потерпілому ОСОБА_9 , з метою зняття грошових коштів, що перебували на рахунку вказаної карти.
 
Далі 22 грудня 2019 року о 22:54 та 23 грудня 2019 року о 07:51, скориставшись банківською карткою, котра належить ОСОБА_9 , та паролем до неї,                           ОСОБА_7 заволоділа грошовими коштами у загальній сумі 29 800 грн, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Дніпровський апеляційний суд вироком від 11 листопада 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасував.
 
Ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за                      ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, за ч. 1 ст. 357 КК — у виді штрафу в розмірі                      50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив їй остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
 
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
 
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
 
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості засудженоїта юридичної кваліфікації її дій, просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить вважати ОСОБА_8 засудженою за                     ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України № 1449-VI від 4 червня 2009 року до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 357 КК — до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити їй остаточне покарання у виді штрафу в розмірі                                        60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вказує про те, що вчинене засудженою кримінальне правопорушення було здійснено у період чинності                                ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України № 1449-VI, санкцією якої було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А апеляційний суд призначив покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за редакцією Закону України № 2617-VIII від                                 22 листопада 2018 року, тобто було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки він посилює кримінальну відповідальність та погіршує становище засудженої.

 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу представника публічного обвинувачення частково. Посилаючись на позицію прокурора в апеляційній скарзі та приписи ст. 421 КПК просила змінити оскаржуване рішення та звільнити                       ОСОБА_7 від покарання передбаченого ч. 1 ст. 185  та ч. 1 ст. 357 КК з підстав передбачених ст. 74 КК.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі та матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
За статтею370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                        і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно з ст. 94 цього Кодексу.
 
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК, у касаційній скарзі не оспорюється.
 
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок апеляційного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 357 КК — у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначити остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
 
Однак апеляційний суд, врахувавши, що засуджена має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та скасував вирок суду першої інстанції, а в частині призначення покарання з врахуванням змін ст. 185 КК внесених згідно  Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, за ч. 1 ст. 357 КК — у виді штрафу в розмірі                                                 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив їй остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
 
Однак, апеляційний суд не звернув увагу, що прокурор ставив питання про призначення покарання у виді штрафу лише за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК, покарання та за ч. 1 ст. 185 цього Кодексу змінювати не просив. Крім того, пропонував на підставі ч. 1 ст. 70КК призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та, що важливо відповідно до положень ст. 75 КК просив звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладанням на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. 
 
Однак апеляційний суд не врахував вимоги ст. 421 КПК і вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого засуджену було звільнено з випробуванням, призначив покарання у виді штрафу за кожен злочин. Штраф хоч і є менш суворим видом покаранням, але засуджена не може бути звільнена від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК, і цей захід примусу слід відбувати реально. Отже, становище засудженої було погіршено.
 
Таким чином, зважаючи на позицію прокурора викладену у його апеляційній скарзі, виключення згідно Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року із санкції              ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі, а також неможливості призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді обмеження волі згідно ч. 3 ст. 61 КК; у виді виправних робіт, оскільки вона не працює; громадських робіт, арешту та штрафу, оскільки їх реальне відбування погіршить її становище, а також те, що призначене за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу було поглинено відповідно до                           ч. 1 ст. 70 КК і не підлягало реальному відбуванню, з врахуванням вимог ст. 421 КПК в апеляційного суду були відсутні процесуальні можливості призначити ОСОБА_7 будь-яке з покарань передбачене ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК.
 
Зважаючи на наведене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судове рішення в частині призначення покарання ОСОБА_7 – зміні.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7  змінити.
 
Вважати ОСОБА_7  засудженою за ч. 1 ст. 185 КК та ч. 1 ст. 357 КК.
 
На підставі ч. 1 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7  від покарання передбаченого ч. 1 ст. 185 КК та ч. 1 ст. 357 КК.
 
Виключити з вироку Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 посилання на призначення їй покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
 
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною                            та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                                ОСОБА_3