П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3740/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Божук Д.А.  
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
25 січня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Залімського І. Г.  Мацького Є.М. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року (м. Хмельницький, 04 грудня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними дії командування ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо невиплати військовослужбовцю полковнику ОСОБА_1 протягом грудня 2019 - червня 2020 років грошової компенсації за неотримане речове майно; стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь полковника у відставці ОСОБА_1 середній заробіток за час протиправної невиплати грошової компенсації за неотримане речове майно за період з 21 грудня 2019 року по 16 червня 2020 року включно у сумі 152 128, 28 грн.
Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо невиплати позивачу при звільненні зі служби грошової компенсації за неотримане речове майно; стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати при звільненні зі служби грошової компенсації за неотримане речове майно за період з 21.12.2019 по 16.06.2020 в сумі 20667 (двадцять тисяч шістсот шістдесят сім) грн. 05 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 20.12.2019 №272 полковника ОСОБА_1 , звільненого наказом від 11.12.2019 №650, виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 з 20.12.2019.
Також цим наказом передбачено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2016 №178 виплатити компенсацію за не отримане речове майно у сумі 99 759, 10 грн.
Згідно довідки АТ КБ «ПриватБанк» від 07.07.2020, на рахунок позивача кошти у сумі 98 262, 71 грн. надійшли 16.06.2020.
Ухвалою від 20.07.2020 суд витребував у відповідача, зокрема, письмову інформацію про дату звільнення позивача та дати всіх виплат, проведених позивачу при звільненні або після звільнення з їх розшифровкою (сума, підстава, інше), та докази цього.
На виконання ухвали суду відповідачем надано довідку від 28.07.2020 №7/3673, згідно якої позивач був виключений зі списків особового складу 20 грудня 2019 року (наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 20.12.20 №272). Відповідно до вищезазначеного наказу про звільнення йому було виплачено:
- одноразова грошова допомога при звільненні в сумі 555479,38 грн. ( пл. дор. № 5503 від 24.12.2019);
- грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2019 рр. в сумі 60284,60 грн. (пл. дор. № 5503 від 24.12.2019);
- грошове забезпечення по 20.12.2020 в сумі 16477,21 грн. (пл. дор. № 1270 від 14.01.2020);
- компенсація за не отримане речове майно в сумі 99759,10 грн. (пл. дор №400 від 12.06.20).
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
За змістом ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
В силу ч.1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Тобто, стаття 116 КЗпП оперує поняттям «всі суми, що належать працівнику», а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні.
Отже, компенсація вартості за неотримане речове майно належить до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні статті 116 КЗпП України.
Враховуючи наведене, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку, а саме не виплатив грошову компенсацію за неотримане речове майно.
Згідно пункту 242 Положення Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
У позовній заяві позивач вказує, що згоди на виключення його зі списків військової частини без повного розрахунку не надавав. Відповідач не заперечує цієї обставини, проте стверджує, що виконав всі вимоги нормативно-правових актів щодо оформлення та направлення відповідних документів для замовлення коштів для вчасного розрахунку з позивачем.
Застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини. Виключенням із цього правила є надання військовослужбовцем на те відповідної згоди, передбаченої пунктом 242 Положення №1153/2008. Тому доводи відповідача про відсутність протиправної бездіяльності з його сторони є безпідставними.
При цьому слід звертнути увагу на те, що у постанові Верховного Суду від 19.03.2018 по справі № 9901/414/18 зазначено, що під діями суб`єкта владних повноважень необхідно розуміти активну поведінку, яка може мати вплив на права, свободи та інтереси фізичних чи юридичних осіб. В той же час, під бездіяльністю розуміється пасивна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка також може вплинути на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичних та юридичних осіб. При цьому така бездіяльність призвела або могла призвести до певних негативних наслідків для громадянина чи юридичної особи і за своїм призначенням спрямована на зміну юридичного та фактичного стану цих осіб.
Порушення прав та інтересів позивача виникло внаслідок не вчинення відповідачем дій, які він повинен і міг вчинити, тобто, має місце бездіяльність, а не дії. Тому в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій щодо невиплати грошової компенсації, слід відмовити.
У відповідно до ч.2ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Отже, у даному випадку належним способом захисту порушених прав позивача є саме визнання протиправною бездіяльності відповідача, що полягає у невиплаті грошової компенсації.
Як наслідок, бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу при звільненні зі служби компенсації за неотримане речове майно є протиправною. Тому позовні вимоги у цій частині підлягають частковому задоволенню.
Щодо позовної вимоги про нарахування та виплату середнього заробітку, слід зазначити наступне.
Позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час невиплати грошової компенсації за період з 21.12.2019 по 16.06.2020 у сумі 152 128,28 грн.
Обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Абзацом 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилами п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року, за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.
Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Таким чином, згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою відповідача про розмір грошового забезпечення від 28.07.2020 №7/3674, позивачу нараховано за жовтень-листопад 2019 року 51672,50 грн. Сукупна кількість календарних днів за цей період складає 61 день.
Відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 847,09 грн. (51672,50 грн. : 61 календарний день). Зазначене також підтверджується довідкою відповідача від 28.07.2020 №7/3672.
Затримка розрахунку при звільненні становить 179 календарних днів (період з 21.12.2019 до 16.06.2020).
Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, обчислений згідно Порядку №100, становить 151629,11 грн. (середньоденне грошове забезпечення 847,09 грн. х 179 календарних днів).
Разом з тим, слід звернути увагу на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 39-41 постанови від 18.03.2020 по справі № 711/4010/13-ц, згідно яких встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
1. Розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором.
2.Період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
3. Ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
4. Інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Аналогічні висновки викладені також Верховним Судом у постанові від 20 травня 2020 року у справі №816/1640/17.
У п.77-78 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі № 761/9584/15-ц також зазначено, що законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
В свою чергу, слід звернути увагу на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, згідно яких синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 КЗпП України дає підстави зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо).
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
За обставин цієї справи необхідно застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 732 000,29 гривень, з яких: одноразова грошова допомога при звільненні, грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій та грошове забезпечення - на загальну суму 632241,19 грн. (86,37%) та компенсація за неотримане речове майно 99759,10 грн. (13,63%).
Обрахована відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за невикористане речове майно, становить 151629,11 грн.
Виходячи з принципу пропорційності, належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача є стягнення на його користь 20667,05 гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (13,63% від 151 629,11).
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Мацький Є.М.