ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова
Іменем України
16 березня 2021 року
м. Харків
Справа № 644/6916/19
Провадження № 22-ц/818/1342/21
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого – Хорошевський О.М.
суддів колегії – Бурлака І.В., Яцина В.Б.
за участю секретаря Пузікової Ю.С.
учасники справи:
позивач:  ОСОБА_1 
відповідачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3    
третя особа: Міжрайонний ВДВС по Індустріальному та Немишлянському районах м. Харкова ГТУЮ у Харківській області
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2020 року, постановлене суддею Саркісян О.А., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Міжрайонний ВДВС по Індустріальному та Немишлянському районах м. Харкова ГТУЮ у Харківській області про звільнення іпотечного майна з-під арешту,
В С Т А Н О В И В :
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищевказаним позовом, в якому просив звільнити квартиру АДРЕСА_1 з-під арешту, накладеного постановою державного виконавця Орджонікідзевського районного відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 20.02.2015 року №46594733 про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження, номер обтяження в Державному реєстрі обтяжень 8842301 від 24.02.2015 року, державний реєстратор Кот О.О., Харківське міське управління юстиції.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що 31.01.2013 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 був укладений договір позики, посвідчений нотаріусом. За умовами договору ОСОБА_5 передала відповідачам в позику 20600 доларів США, а боржники прийняли їх і зобов`язалися повернути не пізніше 28.02.2013 року. В забезпечення виконання договору позики між ними було укладено 31.01.2013 року договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Карташовою С.І., зареєстрований в реєстрі за №113, згідно якого в іпотеку було передано майно, належне на праві власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а саме квартира АДРЕСА_2 . Своє зобов`язання відповідачі виконали частково, здійснивши лише одне часткове повернення коштів 02.03.2013 року у сумі 388 доларів США. 16.12.2016 року ОСОБА_5 відступила право вимоги за договором позики від 31.01.2013 року та іпотечним договором від 31.01.2013 року ОСОБА_6 18.04.2017 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 був укладений договір відступлення права вимоги, згідно якого позивач став новим кредитором за зазначеними вище договорами. 20.04.2017 року позивача направив відповідачам письмову вимогу про усунення порушення виконання зобов`язань з повернення боргу за договором позики, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її невиконання, а також з вимогою про добровільне виселення з квартири,, що є предметом іпотеки. Позивач зазначив, що незважаючи на це, відповідачі своїх зобов`язань з повернення позичених коштів так і не виконали. Реалізувати іпотечне майно і хоча б частково задовольнити свої грошові вимоги до відповідачів позивач не зміг, оскільки Орджонікідзевським ВДВС Харківського міського управління юстиції на майно, що належить ОСОБА_3 було накладено обтяження, що перешкоджає і унеможливлює укладення і нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу предмета іпотеки. 
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 09 листопада 2020 року позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволено. Звільнено квартиру АДРЕСА_1 , належну на праві власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з-під арешту, накладеного постановою державного виконавця Орджонікідзевського районного відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 20.02.2015 року №46594733 про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження., номер обтяження в Державному реєстрі обтяжень 8842301 від 24.02.2015 року, державний реєстратор Кот О.О., Харківське міське управління юстиції. Вирішено питання щодо судових витрат.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , в особі представника адвоката Циганенко О.П. просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт вказує на порушення судом норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права. Вказує, що позивач звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з позовом до відповідачів про стягнення боргу та звернення стягнення на іпотечне майно. Ухвалою суду від 16.08.2019 року на підставі відмови позивача від позовних вимог суд прийняв відмову та закрив провадження у справі. Вважає, що у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами про той самий предмет не допускається. Відмова від позовних вимог, є підставою для висновку про відсутність порушення прав позивача та неможливість зняття арешту з метою звернення стягнення на предмет іпотеки. Також просить застосувати до позовних вимог строк позовної давності. 
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовну заяву ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив із того, що накладення арешту на спірну квартиру - предмет іпотеки порушує права іпотекодержателя, тому квартира АДРЕСА_1 підлягає звільненню з-під арешту, який накладений органом ДВС.
Проте судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, сторонами не заперечується, що 31.01.2014 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 . ОСОБА_3 був укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Карташовою С.І., зареєстрований в реєстрі за №111. За умовами договору ОСОБА_5 передав у власність ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а останні прийняли солідарно грошові кошти у вигляді в натурі на суму 164800,00 грн., що на момент укладення договору позики складає еквівалент 20600,00 доларів США. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зобов`язались повернути солідарно ОСОБА_5 грошові кошти не пізніше 28.02.2013 року. (а.с.6)
З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за договором позики, між ОСОБА_5 (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (іпотекодавці) було укладено договір іпотеки від 31.01.2013 року, згідно з яким з метою забезпечення зобов`язання, що виникло у Іпотекодавців за договором позики від 31.01.2013 року було передано в іпотеку ОСОБА_5 нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_2 . Квартира є 3-кімнатно, житловою площею 42,9 кв.м., загальною площею 70,5 кв.м. На вищевказаний предмет іпотеки накладена заборона відчуження нерухомого майна. 
Предмет іпотеки належить іпотекодавцям на праві приватної спільної сумісної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 24.12.2012 року, реєстраційний номер 7-12-312248, виданого Харківською міською радою Виконавчого комітету Департаменту економіки та комунального майна Управління комунального майна та приватизації Відділу приватизації житлового фонду на підставі розпорядження відділу приватизації житлового фонду, дата розпорядження 24.12.2012 року, номер розпорядження №1792, зареєстровано в Державному реєстрі прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності 30.01.2013 року, індексний номер витягу:198340. Вартість предмету іпотеки за домовленістю сторін становить 170000,00 грн. (а.с.7-8)
16.12.2016 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було укладено договір відступлення права вимоги. За цим договором первісний кредитор передає, а новий кредитор прийняв на себе право вимоги, що належить первісному кредиторові і стає кредитором за іпотечним договором, посвідченим 31.01.2013 року Карташовою С.І., приватним нотаріусом ХМНО Харківської області за реєстровим №113, укладеним з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посвідченого в забезпечення виконання зобов`язань боржників за договором позики, посвідченого 31.01.2013 року Карташовою С.І., приватним нотаріусом ХМНО Харківської області за реєстровим №111.
18.04.2017 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 було укладено договір відступлення права вимоги. За цим договором первісний кредитор передає, а новий кредитор прийняв на себе право вимоги, що належить первісному кредиторові і стає кредитором за іпотечним договором, посвідченим 31.01.2013 року Карташовою С.І., приватним нотаріусом ХМНО Харківської області за реєстровим №113, укладеним між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за договором позики 31.01.2013 року, посвідченого Карташовою С.І., приватним нотаріусом ХМНО Харківської області за реєстровим №111. За цим договором до нового кредитора переходять всі права первісного кредитора в обсязі та на умовах, що існують на момент переходу цих прав, в тому числі всі майнові. (а.с. 10). Цей договір укладається з одночасним відступленням прав за основним договором –договором позики 31.01.2013 року, посвідченого Карташовою С.І., приватним нотаріусом ХМНО Харківської області за реєстровим №111, і жодних інших доказів, окрім цього договору, нга підтвердження цього факту задля реалізації Новим кредитором своїх прав за договором позики та іпотечним договором – не потребується. Цей договір укладається з одночасним набуттям новим кредитором права (замість первісного кредитора) вимагати від боржників належного виконання на його користь всіх без винятку зобов`язань, передбачених договором позики, в сумі, обсягах та з урахуванням встановлених ним фактів. Навий кредитор набуває право вимоги до боржників про сплату на його користь процентів за користування позикою, а також штрафів, пені, неустойки та інших платежів, передбачених законом у зв`язку з несвоєчасним виконанням боржниками своїх зобов`язань, навіть якщо вони прямо не згадані в цьому договорі відступлення права вимоги або в договорові основного зобов`язання, але передбачені цивільним законодавством та звичаями ділового обороту.
Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду і якості. Договір позики вважається укладеним у момент передачі грошей або речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Згідно з ч. 5 ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» арешт з майна може бути знятий за рішенням суду.
Як роз`яснив Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п.2 Постанови « Про судову практику в справах про зняття арешту з майна» № 5 від 03.06.2016 року, позов про зняття арешту з майна може бути пред`явлений власником, а також особою, яка володіє на підставі закону чи договору або іншій законній підставі майном, що належить боржнику (речове право на чуже майно).
Звертаючи до суду із позовною заявою, позивач вказував на те, що з Інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчудження об`єктів нерухомого майна від 06.08.2019 року на майно яке забезпечено іпотекою накладено арешт на підставі ухвали Московського районного суду м.Харкова від 05.02.2015.
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 04.02.2015 року задоволено заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову, накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2 .
У серпні 2019 року ОСОБА_5 звернулась до суду із заявою, в якій просила скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 04.02.2015 року.
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2019 року заяву ОСОБА_5 задоволено. Скасовано арешт квартири АДРЕСА_2 , який накладений ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 04.02. 2015 року.
Постановою Харківського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Московського районного суду м.Харкова від 24.10.2019 року залишено без змін.
Такими чином, заходи забезпечення позову у вигляді арешту квартири АДРЕСА_2 були скасовані ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2019 року, яка набрала законної сили 06.02.2020.
З відповіді державного виконавця Антосіка О.А. вбачається, що виконавче провадження ВП№46594733 закінчене у зв`язку з фактичним його виконанням. Оскільки строк зберігання виконавчого провадження закінчився матеріали було знищено.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції на зазначене вище уваги не звернув, і не з`ясував чи дійсно майно належне відповідачам перебуває під арештом. 
Відповідно до п.4 ч.3ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір сплачений ОСОБА_2 за подання апеляційної скарги у сумі 1152,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 369, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2020 року скасувати.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Міжрайонний ВДВС по Індустріальному та Немишлянському районах м. Харкова ГТУЮ у Харківській області про звільнення іпотечного майна з-під арешту - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1152 (одну тисячу сто пятдесят дві гривні),00 коп.
Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.
Головуючий                                                 О.М.Хорошевський
Судді                                                                 І.В.Бурлака
В.Б.Яцина
Повний текст постанови складено 17.03.2021