Постанова
Іменем України 
02 березня2021 року
м. Київ
справа № 676/5392/18
провадження № 51-5966км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників: ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№ 12017240070001337, 12017240070001858, 12018240070000805, 12018240070001057 за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ) – місце проживання, раніше  неодноразово судимого, останній раз – 17 липня 2013 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду  Хмельницької області за ч. 3 ст. 296, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді  позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,  22 грудня 2016  року звільнений по відбуттю  строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 28 січня 2014  року  вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду  Хмельницької області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді  позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, крім житла,  04 квітня 2017  року звільнений по відбуттю  строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року засуджено: 
-  ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 
-  ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді  позбавлення волі строком на 6 років.
За вироком суду   ОСОБА_10  та   ОСОБА_11  визнано винуватими у тому, що вони та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 21 липня 2017 року приблизно о 16:00 в чагарниках на протилежній стороні дороги від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований на вул. Вокзальній, 93 у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, після заподіяння на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин потерпілому ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, умисно повторно відкрито викрали належне ОСОБА_12 майно, а саме: грошові кошти в сумі 2000 грн та 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 21 липня 2017 року становило 2592,83 грн, та золотий перстень вартістю 6442,8 гр., та з яким в подальшому втекли у невідомому напрямку та розпорядилися на власний розсуд, чим завдали останньому майнової шкоди в розмірі 11035,63 грн.
Крім того, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він  в період з 16 травня по 21 червня 2018 року на території м. Кам`янець-Подільського Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно повторно вчинив ряд крадіжок.
Зокрема 16 травня 2018 року приблизно об 11:00, будучи у приміщенні їдальні Кам`янець-Подільського відділення Ірпінського державного коледжу економіки та права, розташованого на АДРЕСА_3 , та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу для обслуговування відвідувачів таємно викрав належні Кам`янець-Подільському відділенню Ірпінського державного коледжу економіки та права грошові кошти в розмірі 3120 гривень, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.
30 травня 2018 року приблизно о 13:20, перебуваючи у торговому залі Кам`янець-Подільської філії ТОВ «Гермес», розташованого на вулиці Данила Галицького, 32 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу адміністратора торгового залу таємно викрав належний ОСОБА_13 шкіряний гаманець вартістю 1800 грн, в якому  були грошові кошти в розмірі 1700 грн, чим завдав останній майнової шкоди в розмірі 3500 гривень.
04 червня 2018 року приблизно о 00:30, будучи у приміщенні магазину «Продукти-1096» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вул. Першотравнева, 9 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, із полиці таємно викрав належний ТОВ «АТБ-Маркет» товар на загальну суму 501,20 грн, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди на вказану суму.
Того ж дня приблизно о 12:30, перебуваючи у викладацькому кабінеті коледжу Подільського державного аграрно-технічного університету, розташованого на вулиці Лесі Українки, 95 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу таємно викрав належну ОСОБА_14 сумку вартістю 500 грн., в якій був ноутбук «HP 620» вартістю 3500 грн., чим завдав останньому майнової шкоди в розмірі 4000 грн.
19 червня 2018 року приблизно о 15:29, будучи у приміщенні магазину побутової хімії «EVA» (1828), розташованого на вул. Першотравневій, 9 В, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» чоловічу туалетну воду «Ангел Шлессер ТЕСТЕР» вартістю 323, 21 грн, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.
21 червня 2018 року приблизно о 19:03, там же, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» жіночу парфумовану воду «Ланвін Еклат д`Арпеж ТЕСТЕР» вартістю 509,80 грн, чим завдав останньому майнової шкоди в у казаному розмірі.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року вирок місцевого суду скасовано та ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_9  визнано виним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком  на 7 років з конфіскацією всього майна, крім житла.  Цим же вироком визнано винним та засуджено  ОСОБА_8 за: ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, крім житла.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони 21 липня 2017 року приблизно о 16:00 год. за попередньою змовою із невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи зі спільним умислом, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном – ОСОБА_12 , з метою подолання можливого опору останнього, шляхом застосування насильства, небезпечного для здоров`я, пройшли за чагарники на протилежній стороні дороги від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що на вулиці Вокзальній, 93 у місті Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де спільними діями, спрямованими на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я ОСОБА_12 та вчинений за попередньою змовою групою осіб, умисно, узгодженими діями завдали п`ять ударів ОСОБА_12 в обличчя, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; два удари в область правої частини обличчя, чим спричинили тілесне ушкодження у вигляді садна на рівні правої брови, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження; один удар ногою в потилицю, не спричинивши тілесних ушкоджень, у результаті чого ОСОБА_12 впав на землю. Після цього завдали ще один удар ногою в задню частину лівого плеча, чим спричинили тілесне ушкодження у вигляді синця на задній поверхні лівого плечового суглобу, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Після цього ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа утримували потерпілого ОСОБА_12 за обидві руки, а ОСОБА_8 витягнув із кишені потерпілого ОСОБА_12 його паспорт, з якого умисно відкрито викрав грошові кошти в сумі 2 000 грн та 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 21 липня 2017 року становило 2 592,83 грн, та золотий перстень-печатку, загальною вартістю 6 442,8 грн, які належали потерпілому ОСОБА_12 та з якими в подальшому втекли у невідомому напрямку та розпорядилися на власний розсуд, чим завдали останньому майнової шкоди в розмірі 11 035,63 грн.
Крім того, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України  до покарання  у виді позбавлення волі строком  на 3 роки. На підставі  ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено   ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, крім житла. 
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник   ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційним судом неправильно кваліфіковані дії засуджених за ч. 2 ст. 187 КК України, також апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог прокурора, перекваліфіковуючи дії засуджених з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 187 КК України, застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна. Крім того, апеляційний суд безпідставно зазначив таку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 187 КК України як повторність. Вказує на те, що поза увагою  апеляційного суду залишилось те, що процесуальне рішення – постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні не містить підпису керівника місцевої прокуратури. У зв`язку з цим вважає зазначену постанову незаконною. Також не має підпису керівника слідчого підрозділу і на дорученні про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 також ставить питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує на неправильну кваліфікацію апеляційним судом дій засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України, зазначає про відсутність доказів щодо вчинення засудженими даного злочину за попередньою змовою. Також стверджує, що апеляційний суд не звернув уваги, що ряд доказів у кримінальному проваджені є не допустимими та належної оцінки їм не надав.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисники підтримали подані скарги, прокурор заперечував проти задоволення скарг захисників.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги захисників підлягають частковому  задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції  повинен відповідати загальним правилам  до вироків. 
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Проте при розгляді даного кримінального провадження вищенаведені вимоги закону апеляційним судом не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду прокурор та обвинувачений   ОСОБА_8 подали апеляційні скарги. При цьому, обвинуваченим ставилось  питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначав, що вирок ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а відтак є незаконним. Зокрема вказував, що місцевим судом не було з`ясовано  усі обставини, не допитано усіх свідків подій, не взято до уваги  та не проаналізовано відео з камер спостережень ПТ «Ломбард сіндікат-плюс, Гульцов та Компанія», які свідчать про його непричетність до злочину щодо потерпілого ОСОБА_12 .
З ухвали апеляційного суду слідує, що суд хоч і виклав доводи обвинуваченого, наведені в апеляційній скарзі, та, задовольняючи скаргу частково, взагалі будь-яких відповідей на доводи апеляційної скарги останнього не надав, натомість проаналізував докази та надав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильної кваліфікації дій обвинувачених судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами   п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про те,  що постанова від 19 жовтня 2017 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні є такою, що не відповідає вимогам ч. 6 ст. 110 КПК України, оскільки в ній не має підпису заступника  керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури, а також не підписано доручення про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, то колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 1 ст. 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст.  110 КПК України.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.  
Таким чином, виходячи з положень ч. 1 ст.  37, ч. 2 ст. 37, ч. ч. 1, 3, 6 ст. 110 КПК України, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.  36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.
З аналізу норм кримінального процесуального законодавства слідує, що  витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні. 
За змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, перед апеляційним судом не ставилось питання про невідповідність вказаних постанов нормам кримінально процесуального кодексу і тому поза увагою апеляційного суду залишилися доводи сторони захисту щодо  вказаних порушень, висловлених в касаційній скарзі. Однак  відсутність підпису  на постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та на  дорученні  про проведення досудового розслідування потребує перевірки та оцінки судом.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст. 94 КПК обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.
Разом з тим, відповідно норм ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Оскільки ж сторона захисту поставила під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів внаслідок відсутності, з точки зору сторони захисту, повноважень у прокурорів щодо участі у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового провадження, апеляційному суду слід ретельно перевірити й оцінити надані стороною обвинувачення документи на підтвердження повноважень відповідного прокурора та слідчого.
Таким чином, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі доводи щодо повноважень прокурора і слідчого у даному кримінальному провадженні, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні інкримінованих їм злочинів, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями  433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційні скарги захисників  ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_15                                               ОСОБА_3