П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 р. Категорія 112040100	м.Одеса	Справа № 400/1083/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року по справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «СВАНТОВІТ» до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування припису від 27.11.2019 р. № МК2135/1554/АВ/П і постанови від 24.01.2020 р. № МК2135/1554/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області з вимогами визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Миколаївській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 24.01.2019 року № МК2135/1554/АВ/П/ПТ/ТД-ФС та припис від 27.11.2019 року № МК/2135/1554/АВ/П, мотивуючи його тим, що для притягнення позивача до відповідальності необхідно встановити факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, але відповідачем такі обставини не були встановлені, висновки перевіряючих ґрунтуються на припущеннях та оскаржувана постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами прийнята відповідачем протиправно та без врахування всіх обставин, які мали значення для її прийняття. Крім того, зазначає, що позивачем було укладено цивільно-правові угоди, що не заборонено чинним законодавством. Підстав для укладення трудових договорів у позивача не було, жодних порушень позивачем не було здійснено.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Миколаївській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 24.01.2019 року № МК2135/1554/АВ/П/ПТ/ТД-ФС. Визнано протиправним та скасовано припис від 27.11.2019 року № МК/2135/1554/АВ/П.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що перевірка була проведена правомірно, встановлені відповідні порушення, а саме працевлаштування осіб без оформлення трудових відносин.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем на підставі наказу № 331 від 30.10.2019 «Про проведення інспекційного відвідування» та на підставі    направлення № 667 проведено інспекційне    відвідування позивача з питань належного оформлення трудових відносин з найманими працівниками.
    Відповідно до матеріалів справи 12.11.2019 року інспекторами праці Управління Дежпраці у Миколаївській області Воронко Г.О. та Осадченко Н.В., під час інспекційного відвідування ТОВ «СВАНТОВІТ» за адресою АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 встановлено можливе використання праці без оформлення трудових відносин у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».    
    В ході інспекційного відвідування представник за довіреністю Товариства Бублик Є.М. підтвердив, що за адресою АДРЕСА_1 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », здійснює господарську діяльність ТОВ «СВАНТОВІТ».
     За результатами інспекційного відвідування було складено акт від 12.11.2019 року № МК2135/1554/АВ (далі - акт).
    21.11.2019 року ТОВ «СВАНТОВІТ» було подано заперечення до акту інспекційного відвідування № МК2135/1554/АВ від 12.11.2019 року. 26.11.2019 року Управлінням надано відповідь на вище вказані зауваження.
    27.11.2019 року відповідачем винесено припис № МК2135/1554/АВ/П, яким зобов`язано директора «ТОВ «СВАНТОВІТ»    ОСОБА_19 усунути виявлені під час проведення інспекційного відвідування порушення.
    12.12.2019 року    «ТОВ «СВАНТОВІТ»    подано скаргу на припис.  11.01.2020 року Управлінням надано лист про розгляд скарги.
    За результатами розгляду справи про накладення штрафу Управлінням Держпраці у Миколаївській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 24.01.2020 року № МК2135/1554/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою за порушення вимог ч. 1  ст.21 КЗпП України  та ч. 3  ст. 24 КЗпП України  на підставі абз.2 ч.2  ст.265 КЗпП України  накладено на позивача штраф у розмірі 1 337 090 грн.
Не погоджуючись із вищевказаним, позивач звернувся до суду.
          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем у ході розгляду справи не надано належних та допустимих доказів вчинення позивачем порушення вимог частини третьої  статті 24 Кодексу законів про працю України  щодо допуску до роботи найманого працівника без укладення з ним трудового договору.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Спеціальним законом, який регулює правовідносини щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності є  Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007  (далі-Закон №877-V).
У відповідності до  статті 1 вказаного Закону  державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених  законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Згідно вимог частини десятої  статті 4 Закону № 877-V  посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з`ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених  законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.
Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Положеннями ч. 4  ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»    виключно законами встановлюються спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю).
Згідно з нормами ч. 1  ст. 6 Закону № 877-V  підставами для здійснення позапланових заходів    є:
- подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;
- виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Не виправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;
- перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);
- звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
В даному випадку перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим  Законом, додатково  копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;
- неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;
- доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;
- настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до положень ч. 2  ст. 6 Закону № 877-V  регламентовано, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою  статті 2 цього Закону.
Згідно з ч. 3  ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до частини 1  статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У свою чергу процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений    постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21 серпня 2019 року    (далі - Порядок № 823).
Так, згідно п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до положень п.5 Порядку № 823 визначено, що підставами для здійснення інспекційних відвідувань є:
1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) рішення суду;
5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо не оформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) інформація Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів;
7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) доручення Прем`єр-міністра України;
9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) запит народного депутата України;
11) невиконання вимог припису інспектора праці.
Положеннями п. 8 Порядку № 823 регламентовано, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Нормами п.10 Порядку № 823 визначено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених            пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Відповідно до п.11 Порядку № 823 вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Положеннями п.16 Порядку № 823 регламентовано, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Відповідно до п.19 Порядку № 823 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.
Так, з матеріалів справи встановлено, що підставою для проведення інспекційного відвідування позивача слугував звернення особи, що працювала на ТОВ "Свантовіт", трудові відносини з нею не заключалися, а заробітна плата виплачена не в повному обсязі.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною 2  статті 265 КЗпП України  та частинами 2 - 7  статті 53 Закону України "Про зайнятість населення"  визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509  (далі - Порядок № 509).
Відповідно до положень пункту 2 Порядком № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Згідно з п.3 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку. Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Положеннями п. 4 регламентовано, що під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Якщо відсутні підстави для складення постанови про накладення штрафу уповноважена посадова особа письмово повідомляє про це суб`єкту господарювання чи роботодавцю у строки, визначені    абзацом першим пункту 3 цього Порядку.
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 1  ст. 21 КЗпП України  трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до положень ч. 3  ст. 24 КЗпП України  працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідач спірною постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 24.01.2020 року    за порушення позивачем вимог  ст. 24 КЗпП України, у відповідності до ч. 2  ст. 265 КЗпП України  застосував до ТОВ «СВАНТОВІТ» штраф в розмірі 1 337 090 грн. (4173 х 30 х 11 працівника).
Як зазначає позивач, інспекційне відвідування ТОВ "Свантовіт" здійснено з численними порушеннями норм Закону України № 877-V, "Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року № 823 та ч. 2 ст. 19 Конституції України.
В порушення ч. 3 ст. 6 Закону України № 877 - V, представнику ТОВ "Свантовіт" не було надано для ознайомлення підставу інспекційного відвідування, яка зазначена в направленні № 677 від 30 жовтня 2019 року.
Проте, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа наголошено у рішенні Верховного Суду від 24.09.2019 року у справі 818/312/16. У наведеному рішенні розглядалися аналогічні правовідносини щодо проведення органом Держпраці позапланового заходу.
Враховуючи вищевказане, а також те, що відсутні інші нормативні акти, які б затверджували форму направлення органів Держпраці на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання, суб`єкт владних повноважень повинен був дотримуватися вимог ЗУ № 877 - V, який поширюється і на спірні правовідносини.
Направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання № 667 від 30.10.2019 року оформлене на підставі наказу № 331 від 30 жовтня 2019 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України № 877 - V у посвідченні (направлені) на проведення відвідування суб`єкта господарювання № 667 від 30 жовтня 2019 року, яке оформлене на підставі наказу № 331 від 30 жовтня 2019 року підставою проведення інспекційного відвідування зазначено наказу № 331 від 30 жовтня 2019 року, який є документом організації проведення заходу контролю.
Враховуючи вищевказане, слід зазначити, що перевірка ініційована з порушенням діючого Закону, оскільки Управління Держпраці у Миколаївській області не володіло інформацією в якій конкретно зазначалось про порушення об`єктом інспекційного відвідування законодавства України про працю. Недотримання вимог Закону України № 877 - V свідчить про порушення ч. 2 ст. 19 Конституції України.
Також, слід зазначити, що висновки інспекційного відвідування зафіксовані в акті інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № МК2135/1554/АВ від 12 листопада 2019 року. Однак, даний акт складено з порушенням абз. 2 п.п. 3 п. 14 Порядку № 823. Форма акта, перелік питань, що підлягають інспектуванню, не оприлюднені на офіційному веб-сайті Держпраці.
Форму акту, в якій здійснено висновки, затверджено наказом Мінсоцполітики України від 18.08.17 року № 1338 на виконання п. 4 та п. 24 Порядку затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295, яка визнана не чинною Шостим апеляційним адміністративним судом від 14.05.2019 року по справі № 826/8917/17.
В свою чергу, Мінсоцполітики України не внесло зміни до свого Наказу від 18.08.2017 року за № 1338 "Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів" або не прийняло новий доказ, яким затвердило форму акту інспекційного відвідування та припису про усунення виявлених порушень з урахуванням змін законодавства.
Використання форми акту інспекційного відвідування та припису про усунення виявлених порушень з посиланням в ньому на не чинну постанову КМУ від 29.04.2017 року № 295 є неправомірним та не відповідає чинному законодавству.
Відповідно до абз. 2 п.п. 3 п. 14 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування обєкт відвідування має право: не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі, якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднене рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування. Як зазначає позивач, доказів того, що на момент проведення перевірки воно було оприлюднене апелянтом не надано.
Враховуючи вищевказане, посадові особи Держпраці при діючому Порядку № 823 не мали права використовувати форму Акту інспекційного відвідування та форму Припису про усунення виявлених порушень, затвердженого на виконання не чинної Постанови КМУ від 26.04.17 № 295.
Відповідно до акту та відзиву на позовну заяву, відповідачем наголошено, що в ході інспекційного відвідування 12.11.2019 року представниками відповідача проведено опитування працівників магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою м. Миколаїв, вул. 12 Поздовжня , під фото і відеозапис, якими зафіксовано наступне: особа жіночої статті, яка виконувала обов`язки касира та представилась ОСОБА_1 , від надання будь-яких пояснень відмовилась; особа жіночої статі на бейджику якої вказано ім`я « ОСОБА_2 » виконувала функції продавця, а саме здійснювала продаж готової продукції, обслуговувала покупців магазину та консультувала щодо продукції, від надання будь-яких пояснень відмовилась; особа жіночої статі на бейджику якої вказано ім`я « ОСОБА_3 » виконувала функції продавця, а саме здійснювала продаж рибної продукції, обслуговувала покупців магазину та здійснювала викладку товару в рибному відділі, від надання будь-яких пояснень відмовилась; особа жіночої статі на бейджику якої вказано ім`я « ОСОБА_3 » виконувала функції продавця, а саме здійснювала продаж кондитерських виробів, обслуговувала та консультувала покупців магазину, від надання будь-яких пояснень відмовилась; особа, яка виконувала роботу з продажу товару на касі в алкогольному відділ і представилась як ОСОБА_4 та надала усні пояснення, що вона знаходиться на стажуванні і це її перший робочий день, від надання письмових пояснень відмовилась; особа, яка здійснювала викладку продукції та представилась як ОСОБА_5 , надала усні пояснення, що вона виконує посадові обов`язки (а саме викладку молочної продукції) своєї подруги ОСОБА_6 , яка зараз відсутня на робочому місці, оскільки знаходить на навчанні; було отримано письмові пояснення від ОСОБА_7 , який проходить стажування на посаді охоронця, ОСОБА_8 , який повідомив, що знаходиться на стажуванні на посаду продавця, ОСОБА_9 , яка повідомила, що працює шеф-кухарем в кулінарному відділі, ОСОБА_10 , яка повідомила, що знаходиться на стажуванні на посаду продавця-консультанта. Особа жіночої статі, яка виконувала розкладку товару в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та представилась ОСОБА_11 , надала письмові пояснення згідно яких вона працює з режимом роботи 1-2 рази на тиждень 2-3 години в день та здійснює розкладку товару. На підтвердження правовідносин з ОСОБА_11 посадовим особам відповідача був наданий договір про надання послуг від 01.09.2019 року №01/09 відповідно до якого ОСОБА_11 зобов`язується надати ТОВ «СВАНТОВІТ» послуги з передпродажної підготовки товару (перевірка строків придатності, вибір зони стелажу, фасування).
Як наслідок, відповідач прийшов до висновку, що інспекційним відвідуванням у магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 ,    12.11.2019 року    близько 13 години дня встановлено виконання робот вищезазначеними особами, з якими ТОВ «СВАНТОВІТ» трудові відносини не укладено. 
Зазначене вище перешкоджає реалізації працівником права на працю, гарантованого  Конституцією  та  Кодексом законів про працю України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці. Все вищевикладене свідчить про порушення вимог ч.1  ст.21 КЗпП України  щодо укладення трудового договору та вимог ч.3  ст.24 КЗпП України, якою передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;  постанови КМУ від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Як зазначає позивач, ОСОБА_9 , яка надавала пояснення, працює у кулінарному відділі у ФОП ОСОБА_13 , згідно повідомлення про прийняття на роботу з 27.06.2019 року. Згідно табелю обліку робочого часу у фізичної особи - підприємця ОСОБА_13 працює чотири особи. У ФОП ОСОБА_14 працює сім осіб.
Слід зазначити, що Верховний Суд у своєму рішенні від 02.04.2019 р. у справі № 808/434/16 зробив висновок, що пояснення неоформлених працівників не є належним доказом порушення законодавства, адже повинні бути і інші докази, які б підтверджували дані пояснення.
Щодо продавця, яка ідентифікована інспекторами праці як "ОСОБА_3" згідно напису на "бейджику" є продавцем продовольчих товарів - ОСОБА_15 , яка працює на ТОВ "Свантовіт" з 19.04.2019 року згідно Наказу про прийняття на роботу "4-1-2-к від 18.04.2019 року".
Стосовно співробітника ОСОБА_16 , позивач зазначає, що дана особа працює у ТОВ "Гіппо", яке не має жодного відношення до ТОВ "Свантовіт".
Також, стосовно невідомих осіб на бейджиках яких вказано ім`я ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , яка допомагала своїй подрузі на ім`я ОСОБА_17 , ОСОБА_1 , відповідачем взагалі не доведено відношення вказаних осіб до позивача і тим більше наявність трудових функцій на користь позивача.
Щодо особи ОСОБА_7 , то відповідачем також не доведено відношення цієї особи до позивача, а наявні в матеріалах справи пояснення лише дають інформацію про те, що він десь працює охоронником.
Стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_11 слід зазначити, що між позивачем та вказаними фізичними особами укладено цивільно-правові угоди, предметом яких є виконання робіт (надання послуг). У кожному з договорів визначено строк їх дії. Отже виконувані роботи (надані послуги), визначені в Договорах, мають тимчасовий характер, натомість робота за трудовим договором має постійний характер, а трудовий договір укладається, як правило на невизначений строк.
За визначенням, наведеним у статті 21 Кодексу законів про працю України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладанні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладанні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладанні трудового договору у письмові формі; 5) при укладанні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладанні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України (частина 1 статті 24 Кодексу законів про працю України).
Зміст викладених норм свідчить, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 820/1432/17, від 13.06.2019 року у справі № 815/954/18, від 04.09.2019 року у справі 480/4515/18 та від 26.09.2019 року у справі № 0440/5828/18.
На цивільно-правовий, а не трудовий характер Договорів вказують також положення, згідно з яким «Виконавець» надає послуги на свій ризик.
При цьому виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постановах від 23.10.2019 року у справі № 806/2064/18, від 24.10.2019 року у справі № 160/8664/18.
Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що, за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, - компенсації тощо.
Додатковим підтвердженням сплати винагороди щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_11 (ознака доходу 102 - за цивільно-правовими договорами) є утримання з цієї суми винагороди сум податку на доходи фізичних осіб у І кварталі 2020 року відповідно до Податкового розрахунку (форма 1ДФ), копію якого позивачем долучено до матеріалів справи.
Отже, відповідачем, під час проведення інспекційного відвідування, не було встановлено будь-яких обставин, які б свідчили про те, що зазначені фізичні особи здійснювали функції (виконували роботу), яким би були притаманні ознаки трудових, відносин, а саме: не було встановлено наявність робочого місця; не було встановлено систематичне виконання робі згідно специфікою діяльності закладу та його розпорядку діяльності; не було встановлено підпорядкування фізичних осіб правилам внутрішнього трудового розпорядку: не було встановлено систематичність оплати труда, що б свідчило про виплату працівнику гарантованої заробітної плати, оскільки за цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати.
Також, відповідач в акті перевірки та у апеляцій зазначає, що факт "виконання обов`язків підсобного працівника" перелічених вище громадян зафіксовано в т.ч. засобами фототехніки та відеотехніки, але ніяких фото - та відео доказів на підтвердження цього до суду першої інстанції надано не було, а тому апеляційний суд критично ставиться до вказаних доказів, які надані разом з апеляційною скаргою та не були дослідженні у суді першої інстанції.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області, - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року по справі № 400/1083/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.